2وصف انحصاری بودن مالکیت :

نتیجه ی طبیعی اطلاق اختیار مالک و لزوم رعایت احترام آن از طرف تمام مردم انحصاری بودن حق

مالکیت است .[1] این بدان معنا است که مالکیت یک رابطه ای است منحصراً بین مالک و مایملک خود و حقوق ناشی از آن فقط برای مالک می باشد نه دیگری . مالک می تواند هر تصرفی را که مایل باشد در مال خود بکند[2] و مانع از تصرف و انتفاع دیگران نیز بشود . مالکیت در مرحله ایجاد ، حق فردی است و قانون از این حق در برابر تجاوز دیگران حمایت می کند .

ماده 31 قانون مدنی :

« هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد مگر به حکم قانون » وصف انحصاری مقتضای جنبه ی منفی اصل تسلیط است . زیرا در صورتی مالک می تواند نسبت به مال خود سلطه کامل داشته باشد که دیگران نتوانند خدشه ایی بر سلطه او وارد آورند ، گرچه این وصف به ملکیت اختصاص ندارد ولی اگر قانون جنگل حاکم باشد و مالکیت مشروع و قانونی افراد محترم نباشد بدیهی است مالکیت صرفاً برای اشخاص قوی و قدرتمند خواهد بود . فی الواقع دیگر مالکیت مفهوم خود را از دست می دهد . مالکیت ، زمانی مفهوم پیدا می کند که قانون از مالک در برابر تجاوز دیگران حمایت نماید .

اثری که بر وصف انحصاری مالکیت بار می شود این است که شی واحد در زمان واحد نمی تواند بیش از یک مالک داشته باشد البته می تواند به نحو اشاعه مملوک دو یا چند نفر باشد و در این وضعیت نیز منحصراً مالکین مشاع حق بهره مندی از مال مشاع را دارند و اغیار و اشخاص فاقد سمت و نفع ، حق بهره مندی از مال را ندارند وقتی که می گوئیم یک شی نمی تواند در آن واحد دارای بیش از یک مالک باشد مراد این است که دو شخص نمی توانند در یک لحظه ، هر کدام مالک تمام مال باشند . تمام مال در یک لحظه باید متعلق به یکی باشد بدیهی است او می تواند نسبت به مایملک خود تصرفات ناقله نموده و تمام یا بخشی از آن را به دیگری واگذار نماید .

1-2-3دوام مالکیت :

اگر چه در نصوص قانون مدنی نمی توان ماده ایی را یافت که از این وصف سخن گفته باشد یا

لااقل بتوان از اطلاق یا مفهوم آن ماده چنین صفتی را برای مالکیت قائل شد ولی عموم حقوقدانان این وصف را برای مالکیت مسلم دانسته اند البته برخی از حقوقدانان وصف دوام را صرفاً در مالکیت بر اعیان لازم دانسته اند و اعتقاد دارند در مالکیت منافع نه تنها وصف دوام ضرورت ندارد بلکه باید مالکیت موقت باشد .

مقصود از وصف دوام ، دوام نسبت به شی مملوک است نه خود مالک چه آنکه مالک ممکن است از شخص به شخص دیگر تغییر یابد مادامیکه منبع ایجاد حق باقی است مالکیت هم باقی بماند .

معانی 3 گانه در خصوص دوام مالکیت :

1-مالکیت باقی است تا وقتی که شی ء مملوک با منبع موجد حق وجود دارد .

تا وقتی که شی مملوک وجود داشته باشد مالکیت باقی است ،برخلاف حقوق دیگر که با وجود موضوع ، حق ممکن است از بین برود ملکیت تنها با زوال موضوع آن یعنی مملوک زائل شدنی است . بنابراین نتیجه گرفته می شود که مالکیت دائمی است مادام که موضوع آن باقی است . این موضوع منافاتی ندارد با اینکه مالک بخواهد حق مالکیت خود را به دیگری واگذار نماید یا حق انتفاع از ملک خود را به طور موقت به دیگری انتقال دهد .

نباید به اشتباه مفهوم دوام مالکیت را با ابدی بودن استفاده از آن تلفیق کرد . مراد از دوام مالکیت این است که ذی حق در مدتی که حق استفاده دارد ولو یک ماه ، این حق دوام داشته باشد و او بتواند در خلال این مدت از حق خود بهره مند گردد .

در موارد ذیل مالکیت زایل می گردد :

الف : انتقال مال به دیگری از طریق عقد بیع ، معاوضه یا صلح و امثالهم چه معوض باشد چه غیر معوض

مثل ابراء ، هبه.

ب : تلف عین مال به نحوی که از حیزّ انتفاع خارج گردد مثلاً مال ، کتابی بوده که در آتش سوخته .

ج : وقف :

در وقف مال موقوفه از ملکیت واقف خارج می شود بدون اینکه به موقوف علیهم انتقال یابد چون موقوف علیهم حق انتفاع از عین را پیدا می کند . لذا وقتی که مالی فاقد منافع برای مالک باشد ، کالعدم بوده فی الواقع علت زوال مالکیت واقف ، معدوم شدن مال می باشد ، زیرا مال او پس از وقف فاقد هر گونه منافع برای او می شود لذا مالی که منافعی از آن نتوان برد در حکم عدم و نابودی می باشد .

د:اعراض :

در اعراض ، مال تلف نمی شود ، به دیگری انتقال نمی یابد ولی مالکیت زایل می شود و علت زوال مالکیت این می باشد که وقتی که مالک ، مال را دور می اندازد به این دلیل است که او نتیجه گرفته مال مذکور دیگر برای او نفعی ندارد ، در واقع به علت اینکه مال را فاقد منفعت می داند کالعدم تصور کرده واز خود دور می کند . بدیهی است که اگر این مال فرضاً برای دیگری منافعی داشته باشد ، می تواند آن را بردارد و از آن بهره مند گردد ، نتیجه اینکه شی مملوک مادامی که باقی است و منتقل نشده است ، برای مالک وجود دارد و این حق ممکن است به نحو کلی یا موقت زوال یابد .

2- عدم استفاده از ملک موجب زوال مالکیت نیست .

زوال مالکیت نیاز به سبب دارد و عدم استفاده از ملک یکی از موجبات زوال آن نیست بر همین اساس است که مرور زمان نسبت به اصل ملکیت تاثیری ندارد اگر چه قواعد مربوط به مرور زمان حذف گردیده است .. منظور از ترک استعمال ، عدم انتفاع از ملک و عدم تراوش فعل یا عملی از طرف مالک است که بتواند رابطه مالکی وی را هویدا سازد و مالک بودنش را نمایش دهد .[3]

علی الاصول عدم استفاده از حق مالکیت ، دلیل زوال آن نمی شود مگر در مواردی که قانون صراحتاً آن را اسباب زوال مالکیت قلمداد نموده است .

3- ملکیت نمی تواند زمان دار باشد (توقف از ملکیت موجب بطلان است )

ممکن نیست دو نفر مالک عینی باشند بدینگونه که پس از گذشت مدت معینی از تصرف شخص ، ملکیت به نفر دوم منتقل شود بدون آنکه نیازی به سبب مملک جدید باشد بطور مثال شخص الف ملکیت زمین خود را برای 10 سال به شخص ب منتقل می کند لذا با توجه به اینکه انتقال ملکیت به 10 سال مقید است ، پس از گذشت این مدت ملکیت زمین بدون نیاز به سبب مملک جدید به شخص الف برمی گردد .

برخی بر این عقیده اند که توقیت ملکیت به این معنا امکان پذیر نیست ، زیرا گفته می شود مادام که عین مملوک باقی است ، ملکیت نیز باقی است نتیجه منطقی این دوام آن است که ملکیت نتواند زمان دار باشد[4] در مقابل گروهی برآنند که چنین نیست که دوام ، مقتضای ذات ملکیت باشد بلکه صفت دوام به معنی مقتضای ، اعتبارات عملی است که تا کنون بوده است. به عبارت دیگر می توان گفت که مقتضای ذات ملکیت نیست بلکه مقتضای اطلاق ملکیت است آنچه را که با مقتضای ذات عقد در اختلاف باشد شرط خلاف مقتضای ذات محسوب و باطل و مبطل عقد است مقتضای ذات عقد بیع یا اثر اولیه آن تملیک وتملک می باشد لذا وقتی که در عقد بیع شرط می شود بعد از انقضاء 10 سال مبیع به تملک فروشنده بازگردد این شرط خلاف مقتضای ذات عقد بیع می باشد و باطل و مبطل عقد است . اگر طرفین قصد چنین توافقی دارند می توانند در قالب سایر عقود مثل اجاره ، یا حق انتفاع به مدت 10 سال به توافق برسند نه در قالب عقد بیع

در مثال فوق علت بطلان عقد بیع تخلف از شرط دوام مالکیت نیست بلکه تخلف از مقتضای ذات عقد بیع می باشد .

نتیجه این که قرار داد مالکیت زمانی که شخص به موجب این قرارداد تملیک منفعت اماکن موضوع قرارداد را در دوره های زمانی مختلف در هر سال پیدا می کند دارای دو نوع حق مالکیت است .

الف : حق مالکیت شرکت عرضه کننده مالکیت زمانی نسبت به وجه قرارداد که منتفع باید پرداخت کند .

ب : حق مالکیت منتفع نسبت به استفاده از امکانات در دوره های زمانی متناوب .

برخی از حقوقدانان به اشتباه وجود عنصر زمان در این نوع از مالکیت ها را دلیل بر موقتی بودن مالکیت زمانی تلقی کرده اند به همین دلیل آنرا باطل دانسته اند که این صحیح نیست زیرا زمان در مالکیت زمانی شرطی است که به تملیک و تملک بر نمی گردد بلکه به نحوه ی استعمال و استفاده بر می گردد .

1-3آثار مالکیت :

مالکیت آثار فراوانی دارد ولی در اینجا دو اثر را که در اصطلاح مالکیت تبعی بوده و از نتایج مالکیت می باشد را بیان می کنیم .

مالکیت تبعی ، عبارت است از حقوقی که مالک بر ثمرات و متعلقات مال به تبعیت ازموضوع اصلی حق مالکیت پیدا می کند . البته مالکیت تبعی ممکن است صرفاً به تبع اصل مال نباشد، یعنی فرد مالکیتی به اصل مال ندارد ولی به تبع قرارداد می تواند از آن مال استفاده نماید .

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

1مالکیت و انواع آن

یکی از نکات شگفت آور حیات عقلانی وعلمی بشر این است که هر گاه انسان در صدد تفسیر وتعریف علمی حقایقی بر آمده که زندگی ا و را ا ز هرسو احاطه نموده و روشنی و وضوح آن برای او تردید ناپذیر بوده است  ،بیشتر دچار اختلاف نظر گردیده است.این ویژگی در تفسیر واقعیات بدیهی ،که از سویی تصور ودرک  آنها را ضروری می نمایاند  واز سویی دیگر تحلیل عقلانی آن را دشوار می سازد ،مقولات  اعتباری را نیز بی نصیب ننهاده است.یکی از این مفاهیم مالکیت است که از پیشینه ی دراز ی در تمدن بشری برخوردار است وگویا انسان  از آغاز پیدایش خود روزی را بدون آن سپری ننموده است.

1-1-1تعریف لغوی مالکیت :

مالکیت مصدر جعلی ریشه ملک و به معنی تصاحب و دارا شدن آمده است .[1]

برخی از لغوئین ملک و مالکیت را به آثار آن معنا کرده اند و تعریف به اثر کرده اند[2] و همچنین برخی از فقها هم بدین نحو عمل کرده اند .

از مالکیت به تسلط ، چیره شدن و مستولی شدن[3] ، فرمان راندن ، صاحب بودن و داشتن چیزی ، در تصرف داشتن ،[4] نیز یاد شده است . از مالکیت به معنی نسبتی میان مالک و مملوک و سلطنت فعلیه نیز تعریف شده است.[5] همچنین از مالکیت به معنی سلطنت[6] ، مقوله  اضافه، واجد بودن و دارابودن[7] ، احاطه و سلطنت یاد شده است .

1-1–2تعریف حقوقی مالکیت :

حقوقدانان نیز به تعریف واحدی از مالکیت اتفاق نظر ندارند . گروهی آن را رابطه ای میان شخص و چیز مادی می دانند که قانون آنرا معتبر شناخته است.[8] و برخی دیگر مالکیت را حق استعمال ، بهره برداری و انتقال یک چیز به هر صورت مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد  تعریف کرده اند.[9]

برخی دیگر از حقوقدانان مالکیت را رابطه ایی می دانند که این رابطه به شخص مالک حق همه گونه تصرف و انتفاع را می دهد.[10]

در جایی دیگر آمده است مالکیت حقی است دایمی که به موجب آن شخص می تواند در حدود قوانین ، تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و به هر طریق که مایل است از تمام آن استفاده کند.[11]

قانون مدنی ایران تعریفی از مالکیت ارائه نکرده است ، صرفاً در ماده 35 قانون مدنی تصرف با عنوان مالکیت را دلیل مالکیت دانسته است ، البته پرواضح است که مقنن در مقام بیان اماره قانونی بوده است و از ماده نمی توان تعریفی از مالکیت بدست آورد .

مالکیت حق انحصاری و دائمی می باشد که شخص نسبت به مالی دارد، به او اجازه می دهد که در حدود قانون و نظامات از تمام منافع اقتصادی آن به هر طریق که مایل است بهره مند گردد.[12]

« مالکیت حقی است شامل وسیع ترین سلطه ها که به شخص اجازه انتفاع از شی ، بکارگیری و تصرف در آن ها را می دهد و صاحب هر حق عینی غیر از آن ، کل این سلطه ها را ندارد بلکه فقط بعضی از آنها را دارا می باشد مالک می تواند هر آنچه که می خواهد با ملک خود انجام دهد مگر آنچه را که قانون استثناء کرده.[13]

مالکیت را برخی از اساتید برجسته حقوق مترادف با مجموعه ایی از آثار حقوقی دانسته اند .

برخی دیگر از اساتید حقوق مالکیت عبارت از « رابطه ی اعتباری اختصاص یک موضوع خواه حقیقی یا حقوقی که بیانگر حقانیت و نسبت به هر نوع تصرف در مملوک خود و جلوگیری ازتصرف دیگران در آن می دانند.[14]

و برخی دیگر از تعریف مالکیت بیان داشته اند :

« مالکیت رابطه ایی است اعتباری بین شخص و مال ، اعم از عین یا منفعت یا حق که مقتضای این رابطه حق مطلق ، انحصاری ، دائمی شخص در همه گونه تصرف و انتفاع از مال است به جز آنکه طبق قانون مستثناء شده باشد.[15]

مالکیت امری اعتباری است یعنی حقیقت آن عین اعتبار عقلا یا شارع است .[16]

بطور کلی مالکیت دارای 4 مرتبه مختلف است .[17]

1-مالکیت حقیقی : عبارت است از سلطنت کامل بر موجودات به گونه ایی که اختیار مملوک حدوثاً و بقاءً به دست مالک باشد چنین مالکیتی مخصوص ذات باری تعالی است .

2- مالکیت انسان بر نفس : مالکیت بر نفس ، اعضاء ، افعال و ذمه اش را گویند .

3- مالکیت مقوله خارجی : هیات حاصله از احاطه جسمی بر جسم دیگر و این نوع مالکیت تحت عنوان مقوله جده در فلسفه مورد بحث قرار می گیرد مانند هیات حاصله از احاطه لباس به انسان . مالکیت به این معنا از اعراض خارجی است که قوام آن نیز به یک موجود خارجی است .

4- مالکیت اعتباری : اعتبار احاطه و سلطنت یک شخص (مالک) به یک شی (مملوک ) مالکیت رابطه ایی است که سلطنت کامل برای فرد نسبت به مال ایجاد می کند یعنی صاحب مال یا مالک می تواند هر گونه تصرفی در مال خود بنماید . حدیث نبوی : «الناس مسلطون علی الاموالهم » ماهیت و ذات مالکیت را به شکل کامل بیان می کند .

-1-2اوصاف مالکیت :

عناصر مالکیت در سه دسته قابل بررسی است .

1-2-1وصف اطلاق :

به موجب ماده 30 قانون مدنی « هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد . این ماده بیانگر قاعده تسلیط می باشد : الناس مسلطون علی اموالهم ، تسلط بر اموال به نحوی است که اضرار به غیر وارد نشود: فی الواقع در تعارض میان قاعده تسلیط و لاضرر تقدم بالا ضرر است تا انگیزه غیرخواهی برخود خواهی چیره شود . قا عده تسلیط محدود می شود و میزان محدودیت بسیار است . در اصل 40 قانون اساسی اضرار به غیر و تجاوز به منافع عمومی را مقنن از قیود محدود کننده اصل و قاعده تسلیط قرار داده است .

به موجب اصل 40 قانون اساسی :

« هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر و یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد . » و همچنین قانونگذار در اصل 44 قانون اساسی مالکیت را زمانی مورد حمایت قانون قلمداد کرده است که اعمال حق مالکیت مایه زیان جامعه نباشد فلذا اطلاق مفهوم مالکیت به معنای آن نیست که حتی اگر اعمال حق مالکیت باعث ورود زیان به جامعه بشود کماکان محترم و مشروع باشد .

برای محترم و مشروع دانستن حق مالکیت و قانونی بودن اعمال آن مقنن چهار شرط قرار داده است :

• اعمال حق مالکیت از محدوده قوانین اسلام خارج نشود .
• اعمال حق مالکیت موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور گردد .
• اعمال حق مالکیت مایه زیان جامعه نشود .
• اعمال حق مالکیت مخالف اصول قانون اساسی نباشد .

از آنجائیکه ملکیت رابطه ای است که حقوق ناشی از آن شامل وسیع ترین سلطه هایی می شود که یک شخص بر یک شی دارد ، این حق به مالک اجازه می دهد تا از شی منتفع شود و از نمائاتش استفاده نماید و در آن تصرف فیزیکی و اعتباری انجام دهد . صاحب حق می تواند هر گونه تصرفی را در ملک خود بنماید و اصل بر اباحه تصرف است ، تحریم و موارد آن استثناء هستند و در موارد استثناء باید به قدر متیقن اکتفا نمود . از این وصف مالکیت به عنوان وصف اطلاق یاد می شود البته برخی از حقوقدانان وصف اطلاق را با جامع بودن مترادف دانسته اند.[18] و برخی دیگر علاوه بر وصف اطلاق ، وصف جامع بودن را نیز از اوصاف مالکیت بیان نموده اند.[19]

به نظر می رسد که وصف جامع بودن مالکیت و وصف اطلاق دارای مفاهیم جداگانه باشند و وصف جامع بودن دلالت بر انحصاری بودن اعمال حق دارد یعنی مانع ورود اغیار به محدوده ی اعمال حق می شود . صرفاً شخص مالک یا مأذون از طرف او یا نماینده اش می تواند اعمال حق نماید و لاغیر . حال آنکه وصف اطلاق دلالت بر نحوه و کیفیت اعمال حق دارد . یعنی مالک هر نوع تصرفی در مایملک خود می تواند داشته باشد . اعم از تصرفات ناقله و یا غیر آن . وصف اطلاق دلالت بر مانعیت و عدم ورود اغیار ندارد البته اینکه ما وصف اطلاق را با وصف جامع بودن یکی بدانیم صحیح نیست زیرااین دو مفهوم از مفاهیم جداگانه ای هستند ، ولی ضرورت هم ندارد که وصف جامع بودن مالکیت را به عنوان یک وصف جداگانه مورد بررسی قرار دهیم. زیرا وقتی که می گوئیم مالکیت وصف مانعیت دارد این همان وصف انحصاری مالکیت است یعنی مالکیت مفهوم جامع است و مانع ورود اغیار می باشد . بنابراین وصف اطلاق در مالکیت موید این مطلب است که مالک حق همه گونه تصرف اعم از ناقله و غیره را در مایملک خود دارد . براعمال حق مالکیت قیودی وجود دارد که در صورت وجود آنها مالک حق اعمال مالکیت را نخواهد داشت و این قیود عبارتند از :

• در جائیکه اعمال حق مالکیت مستلزم ورود ضرر یا اضرار به غیر باشد. (م 132 قانون مدنی و اصل 40 قانون اساسی )
• در جائیکه اعمال حق مالکیت مایه زیان جامعه باشد. ( اصل 44 قانون اساسی )
• در جائیکه اعمال حق مالکیت موجب تجاوز به منافع عمومی باشد. (اصل 40 قانون اساسی)
• در جائیکه اعمال حق مالکیت را قانون ممنوع دانسته باشد. ( ماده 30 قانون مدنی )
• در جائیکه اعمال حق مالکیت خارج از محدوده قوانین اسلام باشد. ( اصل 44 قانون اساسی)
• جائیکه اعمال حق مالکیت موجب رشد و توسعه اقتصادی کشور نباشد .(اصل 44 قانون اساسی )
• در جائیکه اعمال حق مالکیت خلاف اصول قانون اساسی باشد. (اصل 44 قانون اساسی)

اگر اعمال حق مالکیت مستلزم یکی از موارد فوق باشد محترم و مشروع نبوده و از حمایت قانون برخوردار نیست.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

عمد

عنصر رواني قتل شامل سوء نيت عام «عمد در انجام عمل» و سوء نيت خاص «قصد كشتن» است. مطابق بند (الف) ماده 206 ق. م. ا. كسي كه قصد كشتن ديگري را داشته باشد اعم از اين كه كارش نوعاً كشنده باشد يا نباشد . ولي ، در عمل موجب قتل شود عملش مصداق قتل عمدي است.

محكوميت مجرم به مجازات به جنايت عمدي متوقف بر امكان اسناد افعالي ارتكابي به اراده آزاد جاني است به طوري كه بتوان فعل بزه كار را ناشي از اراده سالم و خواست وي دانسته و علاوه بر اسناد مادي از نظر معنوي نيز وي را نسبت به رفتار مجرمانه مسؤول شمرد.

تحقق اسناد معنوي منوط به آن است كه مجرم در هنگام ارتكاب فعل، متكي بر قدرت اختيار و اراده آزاد خويش بوده و با توجه به درك نتايج حاصل از آن و در حالي كه قادر به امتناع از انجام جرم است مرتكب بزه شده باشد. بنابراين در صورت اختلال كلي يا جزئي در اراده جاني و فقدان ادراك و قدرت تميز و تشخيص امكان اسناد معنوي منتفي بوده و مجرم به مجازات جنايت عمدي محكوم نمي­گردد.

عوامل تزلزل ركن رواني ناشي از عدم امكان اسناد معنوي متنوع و مختلف است كه برخي به اختلال در اراده و اختيار بازگشت دارد و بعضي ديگر به قوه تشخيص و ادراك. گاه وجود اين عوامل موجب تحول در عنوان جنايت شده قتل عمد را به غير عمد مبدل مي­سازد. [1] بنابراين، اگر فرد هيچ گونه اختياري در ارتكاب رفتار مجرمانه نداشته باشد يا از انسان بودن آن چه كه مورد اصابت قرار مي­دهد ناآگاه بوده و مثلاً آن را حيوان يا جسدي پنداشته و به طرف وي تيراندازي كرده باشد و يا عمل وي متوجه شخص مجني عليه كه مورد اصابت قرار گرفته نبوده ولي گلوله منحرف شده و به وي برخورد كرده باشد در هيچ يك از حالات، جرم عمدي محسوب نخواهد شد. زيرا،همان طوري كه در سطور بالا به آن اشاره گرديد بند «الف» ماده 206 كه اولين مصداق قتل عمدي را بيان مي­نمايد صحبت از اين مي­نمايد كه «قاتل با انجام كاري قصد كشتن شخص خاصي را داشته باشد. ولي بر اثر عواملي مثل وزش باد يا خطا در تيراندازي يا جاخالي دادن شخص مورد نظر گلوله يا ضربه به شخص ديگري بخورد عمل مرتكب عمدي محسوب نخواهد شد. [2]

پس كلاً سلب قصد و اراده موجب فقدان سوء نيت عام است و عواملي چون اجبار مادي، خواب، مستي و قوه قاهره موجب از بين رفتن قصد و اراده مي­شوند. در حقوق جزاي فرانسه عنصر رواني در قتل عمد از اهميت اساسي برخوردار است زيرا‌، فقط همين عنصر است كه قتل عمد را از ايراد ضربات كشنده و از قتل غير عمد تفكيك مي­كند. در جرم ايراد ضرب وارد آورنده ضربات، عليرغم اين كه در ايراد ضربات عمد داشته اما، خواهان مرگ مضروب نبوده است. (ماده 7-222 قانون جزا) اما در قتل غير عمد، مباشر حتي قصد ايراد ضربه را هم نداشته است (ماده 6-221 قانون جزا) انگيزه نيز بر مبناي قواعد عمومي مانند حقوق كيفري ايران درارتكاب جرم اهميت چنداني ندارد و تنها انگيزه شرافتمندانه ميتواند موجب تخفيف مجازات شود. [3]

1-1-2)گفتار دوم: واژگان مرتبط

چون  در اين رساله در بررسي اركان سه گانه قتل عمد به دفعات از كلمات «عمد» و «آلت قتاله» و «عمل نوعاً كشنده» استفاده شد. در اين گفتار واژه­هاي موصوف تبيين مي­گردد.

1-1-2-1)قصاص:

«قصاص»در لغت،اسم مصدر ریشۀ«قصَّ یقصُّ»به معنای پی گیری نمودن اثر چیزی است وبه عقیدهء بعضی ها لفظ«قصاص»مصدر است نه اسم مصدر واز باب مفاعله(قاصّ،یقاصُّ،مقاصَّه،قصاصاً)می باشد.[4]

در لسان العرب می خوانیم:

” قصصت الشی ء اذا تتبعت اثره شیئا بعد شی ءٍ”[5]

قصاص نمودن چیزی،یعنی به تدریج دنبال اثر آن رفتن.

در فرهنگ لاروس،در تعریف واژه«القصاص» آمده است:

«بر شخص کاری همانند کاری که انجام داده،اجرا شود.»[6]

معادل وازه «قصاص» ،«قَوَد» است و این لغت که از«قاد،یقود،قودا وقیاده» گرفته شده است،بدین سبب به معنای قصاص آمده که جانی را با طناب وامثال آن،به سوی اولیای دم مقتول می برند تا اگر خواستند او را بکشند و اگر خواستند عفو کنند،نیز می گویند که قود به معنی مماثلت و همانندی هم آمده است.[7]

قصاص در اصطلاح فقها،پی گیری نمودن اثر جنایت و ضرب و جرح می باشد،به گونه ای که قصاص کننده،عیناً همان جنایت واره را به جانی وارد نماید.

صاحب قصاص در خصوص تعریف واژه«قصاص» می فرمایند:

“مراد از قصاص در این جا(کتاب القصص)پی گیری و دنبال نمودن اثر جناین است،به گونه ای که قصاص کننده عین عمل جانی را نسبت به او انجام دهد.”[8] معنای اصطلاحی قصاص نیز به دور از معنای لغوی آن نیست،چرا که در فرهنگ فارسی معین نیز در مقام بیان تعریف این واژه آمده است:”پاداش دادن ،بدین گونه که کشنده را بکشند و ضارب را به ضرب و جارح را به جرح تنبیه کنند(به همان نحو که عمل کرده بود).”[9]

لذا قصاص از نظر لغوی،به هر نوع دنباله روی و پی جویی نمودن اطلاق می شود و حتی قصّه را که از همین ریشه است،از این جهت قصّه می گویند که مشتمل است بر مطالبی که به دنبال هم می آیند و قصه گو و شنونده هردو مطالب قصّه را پی گیری می کنند.[10] ماده 12ق.م.ا قصاص را یکی از مجازاتهای پنجگانه معرفی کرده و ماده14 قانون مذکور،قصاص را اینگونه تعریف می نماید:

“قصاص کیفری است که جانی به آن محکوم می شود و باید با جنایت او برابر باشد.”

قانونگذار در ماده اخیرالذکر،واژه قصاص را به طور مطلق بکار برده که شامل«قصاص نفس»و«قصاص عضو»می گردد؛و هر دو مجازات مزبور،مختص جرائم عمدی می باشند.

قانون مجازات اسلامی در ماده257 به تبعیت از نظر مشهور فقها،مجازات قتل عمدی را قصاص دانسته،اما با تراضی طرفین،یعنی قاتل و اولیاء دم مقتول،قابل تغییر نیز می باشد.

درهمین جا لازم به تصریح است که با عنایت به عنوان تحقیق پیش رو،هرجا در متون این تحقیق،از واژۀ «قصاص»مستفاد گردید،منظور و مراد «قصاص نفس» می باشد.

مجازات قصاص نفس از نظر نتیجه،شبیه اعدام است.زیرا اجرای هر دو مجازات،منتهی به فوت مجرم می شود؛اما ماهیتی متفاوت دارند.زیرا مجازات اعدام،یک مجازات تعزیری است که تابع قواعد و احکام مربوط به تعزیرات می باشند،اما مجازات قصاص،یک مجازات حدّی است که احکام و مقررات خاصی بر آن حاکم است.مجازات اعدام قابل تخفیف و تعلیق است اما قصاص را نمی توان معلق کرد یا تخفیف داد.

مجازات اعدام یک مجازات عمومی است؛اما مجازات قصاص یک مجازات خصوصی است که تنها با درخواست اشخاص ذینفع قابل اعمال است.[11]

1-1-2-2)عمل نوعاً کشنده:

قانونگذار کشورمان به پیروی از نظریات صاحب نظران اسلامی،در بندهای«ب»و«ج»ماده 206 ق.م.ا ،رفتار کسی را که عمداً کاری انجام می دهد که نسبت به غالب افراد و یا برخی از افراد(بنا به وضعیت خاص مجنی علیه)نوعاً کشنده است،علی رغم عدم احراز قصد کشتن،عمدی دانسته است.

ماده 171 قانون مجازان عمومی سابق ایران نیز مقرر نموده بود:

“هر کس عمداً به دیگری جرح یا ضربی وارد آورد که منتهی به فوت مجنی علیه گردد،بدون آنکه مرتکب قصد کشتن را داشته باشد به حبس جنایی درجه یک از سه تا ده سال محکوم خواهد شد؛مشروط بر اینکه آلتی که استعمال شده است،آلت قتاله نباشد و اگر آلت قتاله باشد مرتکب در حکم قاتل عمدی است.”

قانونگذار در هر دو ماده فوق الذکر،مفهوم و ضابطة تشخیص اعمال کشنده ونیز آلت قتاله را بیان ننمونده است؛بنابراین ابتدا به تبیین مفهوم«فعل نوعاً کشنده»و سپس به ارتباط بین«آلت قتاله»و«فعل نوعاً کشنده» پرداخته می شود.

1-منظور از کار نوعاً کشنده در قتل عمدی، ایجاد صدماتی است که گاه به اعتبار وسیله و آلت به کار رفته در قتل و گاه به اعتبار حساسیت موضع اصابت،در مورد هر انسان متعارفی موجب سلب حیات از مجنی علیه گردد.[12]

2-کار نوعاً کشنده،منطقاً مفهومی است عام،که علاوه بر فعل،سایر موارد مانند ترک فعل،وسیله،موضع،وضعیت و امثال آنها را نیز در بر می گیرد.[13]

3-دکتر پور قربانی در تعریف وسیعتری« فعل نوعاً کشنده» را انجام عمل به نحوی که قابلیت سلب حیات را دشته باشد؛تعریف نموده است.[14]

بنابراین با توجه به مراتب فوق،معیار تشخیص«فعل نوعاً کشنده» را می توان در موارد ذیل عنوان نمود:

1-شدت و ضعف

2-کیفیت عمل

3- تأثیر فعل بر جسم و بالعکس

چنانچه فعل ارتکابی شدید باشد،غالباً کشنده است و بالعکس؛به عنوان مثال در صورتی که فردی با میلة آهنی با شدت بر سر دیگری بکوبد و یا چنانچه در هوای سرد،مکرراً بر شخصی،شلاق زده شود و یا فریاد کشیدن بلند بر شخصی که بیماری قلبی داردو……… در همة این موارد«فعل نوعاً کشنده» وجود دارد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

تا قبل از پيروزي انقلاب اسلامي مواد 170 و 171 قانون مجازات مصوب سال 1304 هجري شمسي اگر كسي با قصد قبلي مبادرت به كشتن فرد ديگري مي­نمود به اعدام محكوم مي­گرديد ولي هر گاه عمداً به ديگري جرح يا ضربي وارد مي­آورد كه منتهي به موت مجني عليه مي­شد بدون اينكه مرتكب قصد كشتن را داشته باشد به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم مي­شد مشروط به اينكه آلتي كه استعمال مي­نموده آلت قتاله نباشد و اگر آلت قتاله بود مرتكب در حكم قاتل عمدي شناخته مي­شد.

پس از انقلاب طبق ماده 204 قانون مجازات اسلامي قتل بر اساس قول مشهور فقها بر سه نوع عمد و شبه عمد و خطاي محض تقسيم وموارد عمدي محسوب شدن قتل در سه مورد ماده 206 همان قانون احصا گرديد. با عنايت به مواد موصوف قتل عمد آن است كه شخصي آهنگ قتل نفس محترمه­اي را بنمايد و به اين هدف نايل آيد خواه اين قتل نسبت به شخص مورد نظر واقع گردد و يا نسبت به ديگري از همانند او مي­باشد و يا هر وسيله و آلتي چه آلت قتاله باشد يا قتاله نباشد و توسط هر عملي چه نوعاً كشنده باشد يا نباشد. بدين ترتيب شخص قصد كشتن انساني را داشته و آن را تحقق بخشيده است و اين عمل قتل عمد محسوب مي­گردد. به بيان ديگر در قتل عمد انتساب قتلي كه واقع مي­شود با تمام خصوصيات مؤثر آن به قاتل شرط است. بدينگونه كه قاتل مي­خواسته است به قتل نفس محترمه­اي دست بزند و اين كار را انجام داده است. بنابراين بايد اولاً اصل عمل انجام يافته نسبت به مقتول (كه داراي عناوين خاص و مؤثر است ) فعل ارادي قاتل محسوب گردد. ثانياً : مقصود قاتل از اين عمل كشتن طرف بوده باشد.

اما اگر انتساب اصل عمل به قاتل محفوظ باشد يعني عمل بر روي مقتول از روي اراده و اختيار به انجام رسيده باشد ولي انتساب قتل محفوظ نباشد از آن رو كه قاتل قصد قتل نداشته است اين قتل شبه عمد محسوب مي­گردد.

سرانجام چنانچه نه انتساب عمل به عامل محفوظ باشد و نه انتساب قتل واقع شده، چون نه قصد مقتول را داشته است تا كاري نسبت به او انجام دهد و نه قصد و آهنگ كشتن وي را داشته است اصلاً انتساب قتل واقع شده به وي محفوظ نمي­باشد و اين قتل را خطاي محض محسوب مي­نمايند. في المثل تيري رها شده است و به فردي اصابت نموده كه هرگز مد نظر نبوده است پس از اين مقدمه در اين فصل نگارنده كوشش نموده است طي دو مبحث از مفاهيم و سابقه تاريخي قتل عمد در حقوق ايران وعراق تا جايي كه مقدور است و به صورت اجمالي مورد بررسي قرار دهد تا زمينه ورود به مباحث فصل دوم كه اقسام قتل عمد مي­باشد را فراهم آورد.

1-1)مبحث نخست: مفاهيم

در اين مبحث جهت آشنايي با الفاظ به كار رفته در عنوان تحقيق و سرفصل­هاي اين رساله بدواً واژگان اصلي يعني «قتل» و «قتل عمدي» و «عمد» و سپس 2 واژه مرتبط با موضوع تحقيق يعني «قصاص» و «عمل نوعاً كشنده» را تبيين مي­نماييم.

1-1-1)گفتار نخست : واژگان اصلي

1-1-1-1) قتل

براي واژه­ي قتل در كتب لغت معناي گوناگوني ذكر شده است:

1. به معناي كشتن آمده است؛

قُتَل، قتلاً و تقتالاهُ : امانه، فهو قاتل (جمع قاتلون).

2. قتل به معناي آميختن است (آميختن شراب با آب )؛

قُتَلَ –ُ قتلاً و تقاتلاً الخمره مزجها بالماء و من ذلك قتل للخمر «مقتوله».

3. شكستن يا كاستن از شدت سرما و گرسنگي؛

قتل الجوع اولبرد: كسر حدِتَهُ[1]

معاني ديگري نيز براي لغت قتل بيان گرديده است. مثل تقتل للامر: تأني له و نقّتل: تقلب في مشيه و تثني. در اين تحقيق مراد از قتل به معناي كشتن است قتل يعني سلب حيات/ سلب حيات انسان، قتل گاهي با پسوند «نفس» به كار مي­رود. (قتل نفس)

در قانون مجازات اسلامي تعريفي از قتل ارائه نشده است و دليل آن تبعيت از نوشته­هاي فقهي است. زيرا در كتاب­هاي فقهي نيز معمولاً بدون اين كه تعريفي از قتل ارائه شده باشد احكام قتل شروع مي­شود. از مجموع تعريف­هايي كه از سوي حقوقدانان و فقها براي تعريف قتل ارائه شد به چنين نتيجه­ايي مي­توان رسيد:

«قتل خارج كردن روح از بدن انسان توسط انساني ديگر است.»

«قتل و مرگ از نظر نتيجه يكسان هستند يعني نتيجه هر دو صورت متوقف شدن اعمال حياتي در انسان است. مرگ به توقف كامل و بي­بازگشت اعمال حياتي گفته مي­شود.» [2]

واژه­ي قتل معادل Homicide (به معناي آدم كشي، قتل، قتل نفس) قرار مي­گيرد اين لغت واژه­ي فراگيري است كه همه­ي قتل­هاي غيرقانوني اعم از قتل عمد و قتل غيرعمد را در بر مي­گيرد. قتل داراي چندين گونه است كه هر كدام از آنها شرايط و احكام ويژه­ي خود را دارند و نمي­توان به طور كلي از احكام قتل سخن گفت و عناصر قتل را يك جا بررسي كرد. بلكه، بايد اين مسئله را در رابطه با نوع قتل بررسي كرد.[3] از مواد 204 و 323 و تبصره سه (3) ماده 295 قانون مجازات اسلامي چنين استنباط مي­گردد كه مقنن پنج نوع قتل را شناسايي و معرفي نموده است:

1. قتل عمد 2. قتل شبه عمد 3. قتل خطاء شبيه عمد 4. قتل در حكم شبه عمد 5. قتل خطاي محض.[4]

فقهاي عظام در كتب فقهي بر اساس متون روايات قتل را به سه نوع تقسيم بندي نموده­اند:

1. قتل عمد محض، 2. شبه عمد، 3. قتل خطئي (خطاي محض). [5]

در حقوق عراق قتل در معنای عام آن به ایجاد حمله نسبت به زندگی شخص دیگر به شکلی که منجر به وفات وی شود معرفی شده است.همین نویسندگان اشاره کرده اند که قتل از بزرگ ترین جرایم در ادیان آسمانی بوده به صورتی که در قرآن کریم نیز خداوند قتل اولاد را به دلیل کمبود روزی نهی کرده است.[6]

1-1-1-2)قتل عمد

در لغت نامه المنجد معناي واژه «القتل العمد» چنين آمده است: ما كانَ مقصوداً. [7]

در قانون مجازات اسلامي قتل عمد تعريف نشده است. مقنن در ماده 206 قانون مذكور مصاديق قتل عمدي را بر محور ركن معنوي بيان نموده است. در كتب فقهي قتل عمدي مستوجب قصاص به اين صورت تعريف شده است: «هو ازهاق النفس المعصومه المكافئه عمداً عدواناً»[8]. يا «هو ازهاق النفس المعصومه عمداً[9] يا هو ازهاق النفس المعصومه المكافئه عمداً»[10] همچنين شهيد اول در لمعه­ي مي­فرمايند: «والعمدَ يَحصُلٌ بقصد البالغ. الي القتل بما يقتلُ غالباً قيل اونادراً.» يعني وقتي قتل عمدي خواهد بود كه شخص بالغ قصد كند كسي را با وسيله­اي كه غالباً كشنده است به قتل برساند و برخي گفته­اند لازم نيست غالباً كشنده باشد. بلكه، اگر به طور نادر كشنده باشد كفايت مي­كند. [11]

قدر متقن آن كه عمد محقق مي­شود با قصد قتل از سوي بالغ عاقل با وسيله­اي كه غالباً كشنده باشد تا اين جا اجماعي بوده و مورد توافق همه است اما اگر قصد قتل باشد. ولي وسيله نوعاً كشنده نباشد اختلاف نظر هست. برخي از فقها اين قتل را عمدي و موجب قصاص دانسته­اند به استناد اين كه اولاً قصد قتل وجود دارد و ثانياً مطابق روايات متعدد ملحق به عمد است. [12] مقنن در وضع ماده 206 قانون مجازات اسلامي از اين نظريه فقهي تبعيت نموده است.

آقاي دكتر عليرضا فيض قتل عمد را اين گونه تعريف كرده است: «قتل عمد جرمي است كه شخص عاقل و بالغ با اراده و قصد قتل مرتكب آن شود و نتيجه مجرمانه آن را خواستار است.»[13]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

مفهوم زناشوئی

    این اصطلاح، از جمله اصطلاحاتی است که مفهوم آن در لغت با مفهوم آن در فقه و حقوق، چندان متفاوت نبوده و تنها در سخن صاحبنظران، تفاوت های اندکی به چشم می خورد. اما آنچه که مسلم به نظر می رسد، از واژۀ زناشوئی، در ذهن همۀ شنوندگان، یک مفهوم، در ابتدای امر، به ذهن متبادر می گردد و آن، روابط جنسی فی مابین زوجین دریک عقد نکاح می باشد. اما آنچه که مسلم است، مفهوم زناشوئی در عرف عامۀ مردم، به روابط صحیح شرعی و قانونی یک زوج گفته می شود، در حالیکه این مفهوم در حقوق، می تواند شامل روابط نامشروع فی مابین یک زن و مرد غریبه نیزباشد. بنابراین طی دو گفتار ذیل، به بیان این مفاهیم خواهیم پرداخت.

گفتار اول : مفهوم زناشوئی در لغت

    زناشوئی در لغت به معنای زن و شوهری، زن گرفتن مرد، شوهر کردن زن و ازدواج آمده است. [1]

گفتار دوم : مفهوم زناشوئی در حقوق

    مفهوم زناشوئی در علم حقوق، با مفهوم لغوی این واژه، کاملا ً متفاوت می باشد .  البته منظور از زناشوئی در معنای عام ، رابطۀ جنسی بین زن و مرد می باشد که می تواند در قالب عقد نکاح دائم یا منقطع، زنا و نزدیکی به شبهه، واقع شود و عبارت است از نزدیکی میان زن و مرد به نحویکه آلت مرد به قدر حشفه در دبر یا قبل زن، داخل شود که این تعریف در کتب هیچ یک از حقوقدانان حقوق مدنی نیامده، و مفهوم زناشویی در حقوق نمی باشد.

    لیکن مفهوم زناشوئی در  حقوق ( مفهوم خاص) ، شامل روابط جنسی مشروع میان زن و شوهر می باشد. زیرا قانون مدنی و شرع مقدس اسلام، صرفا ً بر این نوع روابط، عنوان رابطۀ زناشوئی بار نموده و سایر روابط را از این شمول، خارج نموده است. معنای تحت اللفظی این واژه نیز مؤید همین استدلال می باشد ، چرا که این واژه از دو کلمۀ زن و شوئی تشکیل شده که در فرهنگ لغت به زن و شوهر، معرفی شده اند .

مبحث  دوم : زناشوئی و مفاهیم مشابه

    رابطۀ زناشوئی به جهت آثار خاصی که دارد، باید از مفاهیم مشابهی که دارای آثار ویژه و خاص خود می باشند، متمایز گردد. از این رو در این مبحث به بررسی مفاهیم مشابه که در قانون و شرع در رابطه با مسائل جنسی، مطرح می گردد، خواهیم پرداخت.

 گفتار اول : نزدیکی

    نزدیکی یا همان مقاربت[2]، در نکاح، عبارت است از دخول مقدار حشفه از آلت تناسلی مرد در آلت تناسلی  زن. [3]

گفتار دوم : وطی

    وطی ادخال حشفه در دبر یا قبل است[4] و انواع مختلف دارد: وطی به حرام، وطی به زنا، وطی به شبهه و وطی به نکاح.

    وطی به حرام، هر وطی ممنوع شرعی را گویند، خواه علقۀ زوجیت وجود داشته باشد یا نه، مثلا ً وطی در حال حیض وطی به حرام است.[5]

گفتار سوم : جماع

جماع به همان معنی نزدیکی است که بیشتر در کتب فقها، از آن استفاده می شود .

گفتار چهارم : زنا و روابط مادون زنا

    زنا، رابطۀ نامشروع بین زن و مردی است که به حرمت کار خود آگاهند و دانسته به قوانین تجاوز می کنند. [6]زنا ، جماع غیر مشروع است، خواه در آلت تناسلی باشد، خواه نه. برای تحقق زنا، علاوه بر عنصر عدم مشروعیت مواقعه و عمد، شرط است که زانی بالغ باشد، اگر چه طرف او نابالغ باشد و شرط است که زانیه بالغه باشد، اگر چه طرف او نابالغ باشد  و زانی عاقل باشد ولو اینکه طرف عاقله نباشد و زانیه، عاقل باشد، اگر چه طرف، عاقل نباشد و شرط است که دخول، لااقل به قدر حشفه باشد. همچنین گفته شده است که علم به جرم بودن زنا،  شرط تحقق این جرم است. [7]

گفتار پنجم : نزدیکی یا وطی به شبهه

    هر گاه مردی با زنی نزدیکی نماید، به تصوّر اینکه بین آنان، رابطۀ زوجیّت وجود دارد لیکن در واقع رابطه ای وجود نداشته است، این عمل را نزدیکی به شبهه یا وطی به شبهه و فرزند ناشی از این نزدیکی را ولد شبهه و نسب چنین فرزندی را نسب ناشی از  شبهه  می نامند.[8]

    در تعریف وطی به شبهه چنین گفته شده است : «وطی به شبهه یا نزدیکی به شبهه از عناصر ذیل تشکیل می شود:

الف – مواقعۀ مرد با زن به طور طبیعی باشد.

ب – مواقعه، به استناد سبب قانونی ( عقد نکاح) صورت گیرد.

ج- فاعل مواقعه، استحقاق مواقعه را در واقع نداشته باشد ولی خود را مستحق بداند، یعنی مجاز در مواقعه تصور کند، به علت جهل به موضوع یا حکم.

د – عذر جهل فاعل مواقعه به حقیقت حال( یعنی عدم استحقاق خویش)، شرعا ً مسموع باشد، مانند ازدواج با کافره بدون اطلاع از کفر او یا یکی از محارم رضاعی در مورد شبهۀ غیر محصور فرقی نمی کند که شبهه حکمی باشد یا موضوعی و اشتباه از طرف زن باشد یا مرد.

ه – خواب و جنون و مستی در حکم جهل به استحقاق مواقعه است و مواقعه در این حالات، مصداق وطی به

 شبهه است. وطی به شبهه در مقابل وطی به نکاح صحیح و وطی به زنا استعمال می شود. »[9]

    نزدیکی یا وطی به شبهه، رابطه ایست نامشروع، که به گمان زن یا مرد و یا هر دو آنها، مشروع است. به عبارت دیگر، زن و مرد به سبب جهل به قانون یا اشتباه در هویت طرف خود، رابطۀ نامشروعی با یکدیگر برقرار می نمایند که به اعتقاد و ظن خودشان، مشروع و حلال است[10]. به عنوان مثال، مردی که از میزان عدۀ یک مطلقۀ رجعیه مطلع نمی باشد، در مدت عده، به گمان آنکه زن از قید زوجیت رها شده است،  با او نزدیکی می نماید.

    نزدیکی به شبهه، بسته به اینکه زن یا مرد، نسبت به چه امری جهل دارند، به دو شبهۀ حکمی و موضوعی تقسیم می شود.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

معنای استصناع

استصناع در لغت از ماده صنع و بر وزن استفعال به معنای “طلب احداث یا انجام کاری” است.ابن منظور در لسان العرب ذیل ماده صنع می گوید:

و استصنع الشی:دعا الی صنعه[1]

و در اصطلاح حقوقی:”بیعی است مقرون به سفارش مصنوعات یدی:کسی که از صاحب صنعتی،تقاضای ساخت اتومبیلی می کند با این قید که صانع،مصالح و مواد را از خود بدهد و روی آن مواد عمل کند. این قرارداد بین سفارش دهنده و سفارش پذیر،از جمله عقود مرکب است و ترکیبی است از اجاره عمل و بیع.”[2]

 لکن معانی گوناگونی برای استصناع ذکر شده است:برخی استصناع را “توافق با صاحبان صنایع برای ساختن شیء معین دانسته اند؛که در این توافق نامه هم مواد کالا و هم عملیات ساخت آن بر عهده سازنده است. “[3] و برخی به جای کلمه استصناع از عقد استصناع سخن به میان آورده و گفته اند:”مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد که تعدادی از کالاهایی را که می سازد،به ملکیّت اودر آورد؛در عین حال قراردادی میان این دو به امضاء می رسد که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت دارد.”[4]

از تعاریف فوق چنین به نظر می‌رسد که توافق باید با صاحبان صنایع و صرفاً جهت ساخت کالا باشد؛ در حالی که همانگونه که گفتیم استصناع به معنای طلب احداث یا انجام کاری است. بنابراین می‌توان گفت: استصناع علاوه بر ساخت کالا،ارائه خدمات مانند: طراحی یک پروژه مطالعاتی و تحقیقاتی را نیز شامل می‌شود.

بند دوم: ماهیّت عقد استصناع

       سؤالی که پیش می آید این است که آیا این عقد در چارچوب عقدهایی نظیر: بیع، اجاره، جعاله و… قرار می گیرد یا این که عقد مستقلی است؟

در این خصوص آیت ا… شاهرودی در مقاله ای تحت عنوان استصناع (سفارش ساخت کالا) به توجیهات پنجگانه برای صحت استصناع پرداخته و سپس هر یک از آنها را مورد نقد وبررسی قرار داده است. توجیهاتی که برای صحت استصناع بیان گردیده، عبارتست از:

1.استصناع،عقد مستقلی است که مانند دیگر عقود لازم برای دو طرف عقد الزام آور است.

2.استصناع، یکی از اقسام عقد بیع است.

3.استصناع، یکی از اقسام عقد اجاره یا شبه اجاره مانند جعاله است.

4-استصناع، ترکیبی از چند عقد است.

5-استصناع عقد نیست، بلکه امر به ساختن است به نحو تضمینی.

لکن ایشان با بیان وجوه فوق، به طریقی بر توجیهات خدشه وارد ساخته و توجیهی که بر اساس آن صحت عقد استصناع را می‌پذیرند،این است که آن را از عقد مستقل، خارج و در قالب عقد بیع قرار می‌دهند.[5]

آیت ا…مؤمن قمی نیز در این خصوص مقاله ای ارائه نموده اند؛ که کلام ایشان را به طور مختصر نقل می‌کنیم:

“سفارش ساخت” سه قسم است:

1-گاهی پس از گفتگوهای لازم میان طرفین قراردادی امضاء می شود که مطابق آن،سازنده مقداری از مصنوعات خود را به ازای قیمت مشخص به ملکیّت سفارش دهنده در می آورد و سفارش دهنده هم این ملکیّت را می پذیرد.در این صورت،تملیک و تملّک قطعی و بدون حالت انتظار صورت می گیرد.

در این مورد تفاوتی بین این قرارداد و بیع ملاحظه نمی شود؛جز این که کالای مورد معامله ساخته نشده و خریدار شرط کرده است که فروشنده آن را بسازد و تحویل دهد و انضمام این شرط باعث خارج شدن قرارداد از حقیقت آن؛ یعنی بیع نمی شود؛ به عبارتی اگر کالای مورد سفارش،موضوعی جزئی باشد، نظیر: سفارش ساخت کشتی مشخصی که مقداری از آن ساخته شده است،این سفارش در حقیقت فروختن کالای موجود است؛ مشروط بر این که مقدار باقی مانده بدان ضمیمه شود و این نوع معامله بیع است؛البتّه به شرط این که خصوصیّات مشخص باشد و سازنده، کشتی را با خصوصیّات معیّن به اتمام رساند.امّا اگر کالای مورد سفارش امری کلّی باشد،مصداقِ بیع سلم[6] خواهد بود و باید تمام شرایط بیع سلم از جمله: دریافت قیمت، پیش از متفرق شدن فروشنده و خریدار از مجلس عقد، در این قرارداد نیز موجود باشد.امّا اگر تمام قیمت در مجلس و پیش از متفرق شدن طرفین پرداخت نشود، گرچه عنوان سلم بر آن صدق نمی کند، لکن باعث باطل شدن این قسم از عقد نمی شود؛زیرا با صدق عنوان بیع بر این معامله و اطلاق آیه “اَحَلَّ اللهُ البَیعَ”بر آن،حکم به صحت عقد می شود.

2-موردی که میان سفارش دهنده و سازنده عقد قرارداد قطعی بسته می شود؛ مبنی بر این که سازنده،کالا رابسازد و پس از ساختن،آن را به سفارش دهنده بفروشد.این قسم بیع محسوب نمی شود؛ زیرا در این قرارداد تصریح شده که خرید و فروش پس از ساخت انجام شود؛

لکن این قسم مصداق قطعی بر عقد است و بر اساس سخن خداوند”اُوفوا بِالعقود” بر هر یک از طرفین قرارداد واجب است که به قرارداد و آنچه بدان ملتزم شده اند وفا کنند.[7]

  3-دراین قسم، صرفاً مواعده ای میان طرفین صورت می گیرد و هیچ کدام به چیزی التزام نداده‌اند؛ بدون شک قرارداد بسته شده میان آنها توأم با اطمینان نیست و هر یک از طرفین آشکارا بیان کرده که ملزم نیست بر طبق این قرارداد عمل کند و هیچ دلیل شرعی هم وجود ندارد که هر دو یا یکی از آنها به بیش از آنچه توافق کرده اند، ملزم باشند. بنابراین قسم سوم بیع نیست.[8]

    یکی از پژوهشگران[9] در مقاله ای تحت عنوان اوراق بهادار استصناع(سفارش ساخت) ابزاری برای سیاست پولی، کلام آیت ا… مؤمن را بشرح ذیل قابل مناقشه دانسته است:

    “سخن آیت ا…مؤمن در خصوص قسم اول مبنی بر این که:”اگر تمام قیمت در مجلس عقد و پیش از متفرق شدن طرفین پرداخت نشود، گرچه عنوان سلم بر آن صدق نمی کند، امّا باعث باطل شدن آن نیز نمی‌شود؛ زیرا با صدق عنوان بیع بر آن، مشمول “اَحَلَّ اللهُ البَیعَ”خواهد شد.” قابل تأمل است؛زیرا اگرموضوع بیع امر کلّی باشد و تمام قیمت در مجلس عقد پرداخت نشود،مورد از موارد خروج از عنوان سلم به شمار نمی رود؛ بلکه از موارد سلم است ولی به علت دارا نبودن شرایط صحت،عقد سلم باطل تلقی شده و احکام وضعی سلم بر آن بار نخواهد شد. نیز چنانچه موضوع بیع امرکلّی باشد و کالا در آینده تحویل داده شود،یا ثمن در مجلس عقد داده می شود که در این صورت بیع سلم صدق می کند و یا ثمن داده نمی‌شود که در این صورت بیع کالی به کالی[10] می شود؛ که طبق نظر مشهور فقیهان باطل است. پس، چگونه می توان گفت: گر چه عنوان سلم بر آن صدق نمی کند،لکن عقد صحیح خواهد بود و اطلاق “اَحَلَّ اللهُ البَیعَ”بر آن بلامانع است.

این پژوهشگردر مقاله خویش سعی بر آن داشته که عقد استصناع را در جایگاه مصداقی از عقد جعاله تصحیح نماید.او بر اساس تعریفی که امام خمینی از جعاله بیان می دارد:

“الجعاله هی الالتزام بعوض معلوم علی عمل محلل مقصود،أوهی إنشاء الالتزام به،أو جعل عوض معلوم علی عمل کذلک،و ألامر سهل.”[11]

“جعاله التزام به عوض معلومی در قبال انجام عمل حلالی که مقصود است یا این که انشاء التزام به عوض معلوم است یا قراردادن عوض معلومی بر عمل مشخص است و امر آسان است.”[12]

بر این نظر است که چنانچه جعاله را ایقاع بدانیم،در این صورت می توان استصناع را در چارچوب جعاله خاص که عامل آن معیّن است،قرار داد. بدین شکل که شخص حقیقی یا حقوقی به پیمانکار معیّنی اعم از فرد یا مؤسسه پیشنهاد دهد، که هرگاه فلان طرح مشخص را با ویژگیهای معینّی اجرا کند،مبلغ مشخصی را در زمان بندی خاص به او خواهد داد؛در این صورت فرد حقیقی یا حقوقی پس از انجام کار مبلغ اعلام شده را از جاعل مطالبه می کند.اگر جعاله را عقد قلمداد کنیم،استصناع به ویژه در موارد ساخت طرح ها و پروژه‌های گوناگون اقتصادی، می تواند مصداق روشنی از جعاله باشد.[13]

همچنین نظردکتر کاتوزیان این است که:” این بحث بیشتر به مفهوم بیع و تعریف آن باز می گردد؛ به بیان دیگر اگر بیع تملیک عین باشد،چنانکه در تعریف ماده 338 قانون مدنی[14] آمده است، فروشِ مال آینده را نباید بیع نامید؛تراضی درباره بیع است.

بر عکس،هرگاه بیع، عقدی تعریف شود که ثمره آن تملیک است،باید عقد مربوط به تملیک مال آینده را”بیع”گفت.در هر حال نفوذ عقد را باید پذیرفت؛ بنابراین چنان چه مبیع کلّی باشد،لزومی ندارد که فروشنده مصداقی از آن را هنگام عقد داشته باشد؛مانند: موردی  که خریدار ساختن کالای معیّنی را به فرشنده سفارش می‌دهد؛ زیرا در این مورد عقد بیع، عهدی است و در اثر عقد مالی به خریدار تملیک نمی‌شود و فروشنده عهده دار تهیّه و تملیک آن است و در واقع مبیع صورت ویژه ای از کلّی است؛ بنابراین اگر شرکتی از کارخانه هواپیما سازی ده فروند هواپیما بخرد که ظرف دو ماه تحویل داده شود،ضرورتی  ندارد که هنگام امضای قرارداد،کارخانه، هواپیما را آماده داشته باشد؛ ولی اگر پس از امضای پیمان،کارخانه از بین برود یا شرکت سازنده آن منحل گردد،بیع باطل خواهد شد.(ماده 372 ق.م)[15]

[1] -ابن منظور الافریقی المصری،محمد بن مکرم،منبع پیشین،صفحه209.

[2] -ماده 2628قانون مدنی اتیوپی به نقل از لنگرودی،دکتر محمد جعفر،منبع پیشین ،واژه شماره 287،صفحه 78.

4-هاشمی شاهرودی،سید محمود،مجله فقه اهل بیت،”استصناع(سفارش ساخت کالا)”،شماره19-20،صفحه 3.

[4] -مؤمن قمی،محمد،مجله فقه اهل بیت،”استصناع(قرارداد سفارش ساخت)”،شماره11-12،صفحه201.

[5] -هاشمی شاهرودی،سید محمود،منبع پیشین،صفحه3 تا24.

[6] -بیع سلم: بیعی است که مبیع، کلی در ذمه،به صورت نسیه و ثمن نقد باشد و فی المجلس به قبض در آید.در قدیم کشاورزان تهیدست عمده سلم فروشان بودند و بنکدارها عمده سلم خران بودند.در این بیع مبیع کلی در ذمّه است.

[7] -این قسم مشمول ماده 10 قانون مدنی است.

[8] – مؤمن قمی،محمد،منبع پیشین،صفحه201تا239.

[9] -نظر پور،محمد نقی،اوراق بهاداراستصناع(سفارش ساخت) ابزاری برای سیاست پولی.

[10] -فیض،دکتر علیرضا،در مبادی فقه و اصول،صفحه285 چنین نوشته:”بیع دین به دین،بیع کالی به کالی،و آن بیعی است که ثمن  و مثمن(کالا و بها) در آن مدت دار باشند.این بیع باطل است دکتر امامی نیز در منبع پیشین،صفحه443 چنین بیان نموده:” بیع کالی به کالی است.”لکن دکتر لنگرودی در مبسوط در ترمینولوژی حقوق،جلد دوم،این دو را از هم جدا دانسته است.

[11] – خمینی،سید روح ا…،مترجم:موسوی همدانی،سید محمد باقر،تحریر الوسیله،جلد سوم،صفحه 70،مؤسسه انتشارات دار العلم،1387.

[12] -منبع پیشین،صفحه 70.

[13] -نظر پور،محمد نقی،منبع پیشین.

[14] -ماده 338 قانون مدنی:”بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم”.

[15] -ماده372 قاتوت مدنی: “اگر نسیت به بعض مبیع بایع قدرت بر تسلیم داشته باشد و نسبت به بعض دیگر نداشته باشد،بیع نسبت به بعض که قدرت بر تسلیم داشته صحیح است و نسبت به بعض دیگر باطل است”.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 عقد بیع، تعریف و موضوع آن

   همانگونه كه گفتيم عقد بیع از کاملترین اقسام عقود معوّض چه درسطح بین المللی و چه در زمینه حقوق داخلی می‌باشد؛ که دامنه احکام آن وسیع و مقرّرات مربوط به آن گسترده تر از مقرّرات سایر عقود است؛ و به جرأت می‌توان گفت: اهمّیت آن از جهت عملی و گسترش آن در روابط معاملاتی بیش از سایر عقود است.

بنابراین لازم است که ابتدا این عقد و ویژگیهای آن مورد بحث واقع گردد. بدین جهت در این فصل دو مبحث مدّ نظرقرار گرفته شده است که مبحث اول به تعریف عقد بیع و مبحث دوم به موضوع عقد بیع اختصاص دارد.

مبحث اول:تعریف عقد بیع

چون برای تعریف بیع ضرورت دارد ابتدا به تعریفی ازکنوانسیون و عقد اشاره کنیم؛لذا این مبحث را علاوه بر ارائه تعریفی از کنوانسیون و عقد، با چهار گفتار شروع می نماییم که در گفتار اول تعریف بیع درکنوانسیون، در گفتار دوم تعریف بیع درحقوق مدنی ایران، در گفتار سوم وجه افتراق بیع درکنوانسیون بیع بین المللي و حقوق مدنی ایران را بیان خواهیم نمود و در گفتار چهارم بررسی می کنیم که تعریف بیع در کنوانسیون تا چه حد مورد پذیرش حقوق و قانون مدنی ایران است.

همانگونه که گفتیم کنوانسیون توافق چند کشوربرای ایجاد ضوابط و قواعدی در عرصه بین المللی، طی سندی مکتوب است.

عقد نیز کلمه ای است عربی و در لغت عربی به معنی “بستن، مرتبط کردن و گره زدن”[1]است و در اصطلاح حقوقی عقد عبارتست از:”دو رضای متقابل متوازن موَلُّد التزام.”[2] امّا به موجب ماده 183 قانون مدنی عقد عبارتست از:”این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایندو مورد قبول آنها باشد.”

تعریف ماده 183 قانون مدنی که بر گرفته از ماده1101[3] قانون مدنی فرانسه می باشد،بدین جهت که تنها بر عقود عهدی صادق است و عقود تملیکی من جمله عقد بیع را در بر نمی گیرد، جامع نمی باشد. لذا بهتر است که برای رفع این مشکل تعریف ماده 183 قانون مدنی بگونه ای که عقود تملیکی را در بر گیرد باز نویسی و مورد تصویب قرار گیرد.[4]

همانگونه که گفته شد ماده 183 قانون مدنی ایران برگرفته از ماده 1101 قانون مدنی فرانسه که مقرّر نموده:”عقد عبارت است از توافقی که به موجب آن یک یا چند شخص در مقابل یک یا چند شخص دیگر تعهد به انتقال مال یا انجام یا عدم انجام کاری می کند”می باشد؛ ولی به نظر می رسد که ماده 1101 قانون مدنی فرانسه در تعریف عقد بگونه ای، هر دو عقد عهدی و تملیکی را در بر گرفته، در حالی که قانون مدنی ایران، هیچگونه اشاره ای به عقود تملیکی ندارد. بنابراین می‌توان گفت: که ماده 183 قانون مدنی ایران،به طور کامل بر گرفته از ماده 1101 قانون مدنی فرانسه نمی باشد.

گفتاراول:تعریف بیع در کنوانسیون

درباره تعریفی که از قرارداد بیع بین المللی می توان به دست داد،باید گفت: کنوانسیون فقط در مورد بیع بین الملل کالا قابلیّت اجرا دارد و در قراردادهای دیگر قابل اعمال نیست.[5]

حال باید ببینیم که آیا کنوانسیون، بیع را تعریف نموده یا خیر؟و این که کنوانسیون برای بین المللی شناختن بیع چه معیاری ارائه نموده است؟

عبارت ماده 3 کنوانسیون بدین شرح است:

“1. قراردادهای ناظر به تهیّه کالایی که باید ساخته یا تولید شود بیع محسوب می شوند، مگر این که سفارش دهنده تهیّه قسمت عمده(اساسی)مواد لازم جهت ساخت یا تولید آن کالا را تعهد نموده باشد.”

“2. قراردادهایی که در آنها تهیّه قسمت اعظم تعهدات طرفی که کالا را تهیّه می کند ناظر به ارائه نیروی کار یا خدمات دیگر باشد،مشمول مقرّرات این کنوانسیون نخواهد بود.”

با توجّه به بند 1 ماده 3 کنوانسیون به نظر می رسد، کنوانسیون قراردادهایی را که موضوع آن ساخت یا تولید کالایی است، مشروط بر این که سفارش دهنده (خریدار) تهیّه قسمت عمده مواد لازم آن کالا را تعهد ننموده باشد، بیع تعریف نموده است؛ زیرا چنانچه سفارش دهنده (خریدار) تهیّه قسمت عمده مواد لازم آن کالا را تعهد نموده باشد، چنین قراردادی، قرارداد برای ارائه کار و خدمات محسوب می شود و مشمول کنوانسیون نمی باشد.

پرسشی که در خصوص بند 1 ماده 3 کنوانسیون مطرح می شود، اینست که مقصود از قسمت عمده مواد چیست؟ به عبارتی ملاک معیار کیفی است یا کمّی؟ در کتاب حقوق بیع بین الملل[6]  آمده است: پاسخ کنوانسیون در این قسمت مبهم می باشد.برخی از مفسّران بر این نظرهستند که ملاک در این جا معیار کیفی است نه کمّی و برخی دیگر اعتقاد به معیار کمّی دارند؛ لکن کنوانسیون در این قسمت دارای ابهام و اشکال است.

در پاسخ به سؤال فوق به نظر می رسد که بهتر است معیارکیفی مدّ نظر قرار گیرد؛ زیرا ممکن است یک قطعه کوچک از یک دستگاه از نظر اقتصادی ارزش کمی داشته باشد،لکن نقش حیاتی و مهمی را در آن دستگاه ایفا نماید.

سؤال دیگری که قابل طرح می باشد، این است که کنوانسیون برای بین المللی شناختن بیع چه معیاری را ارائه نموده است؟

در پاسخ به این پرسش باید گفت: بر خلاف قانون یکنواخت بیع بین المللی (1964) که سه ضابطه انتقال مال از کشوری به کشور دیگر، وقوع ايجاب و قبول در  دو کشورمختلف و قرار داشتن محل تجارت خریدار و فروشنده در کشورهای مختلف را برای بیع بین المللی در نظر گرفته بود؛ کنوانسیون براین نظراست که بیع زمانی جنبه بین المللی به خود می گیرد که محلّ تجارت طرفین قرارداد در کشورهای متفاوت باشد و تفاوتی نمی کند که کالا از کشوری به کشور دیگر حمل شده یا نشده باشد؛زیرا ماده 1 کنوانسیون مقرّر نموده:“این کنوانسیون در موارد ذیل نسبت به قراردادهای بیع کالاهایی اعمال می گردد که محل تجارت (place  of business ( طرفهای عقد،در کشورهای متفاوت قرار دارد:

الف- هنگامیکه کشورهای مذکور در زمره دولتهای متعاهد باشند،

یا ب- زمانی که قواعد حقوق بین الملل خصوصی (تعارض قوانین)منجر به اعمال قانون یکی از کشورهای متعاهد گردد.

1. این واقعیّت که محل تجارت طرفین در کشورهای مختلفی قرار دارد،در هنگامی که واقعیّت مذکور یا از قرار داد یا از معاملات بین طرفین،و یا ارائه شده توسط آنها در زمان انعقاد یا هر زمانی پیش ازآن مشهود نباشد،را نباید مورد توجّه قرارداد.
2. نه خصوصیّت مدنی و تجاری طرفین قرارداد در تعیین(قلمرو)اعمال این کنوانسیون ملحوظ نظر قرار داده می شود و نه تابعیّت آنها.”

بر این اساس چنانچه یک تاجر ایرانی قراردادی با یک تاجر آلمانی جهت خرید ماشین آلات یک کارخانه منعقد کند،لکن این ماشین آلات در حال انعقاد قرارداد در ایران باشند،قرار داد بیع بین المللی محسوب می گردد.[7]

گفتاردوم:تعریف بیع در حقوق مدني ایران

در خصوص تعریف بیع باید گفت: بیع نیز مانند عقد کلمه ای است عربی و در لغت عربی به معنی “فروش”[8] می باشد.در قرآن مجید درآیات متعدّدی بیع در معنی”خرید و فروش”[9] به کار رفته است.امّا در اصطلاح حقوقی عبارتست است از:”مبادله مالی بر اساس تسلیم متقابل و رعایت موازنه در ارزش”[10]و لکن تعریفی که ماده 338 قانون مدنی از بیع ارائه داده است عبارتست از:“تملیک عین به عوض معلوم.”

در تعریف مذکور در ماده 338 قانون مدنی که مأخوذ از نظر های فقهی[11] می باشد،یکی از طرفین که بایع نامیده می‌شود، عین مالی را در مقابل مال دیگری به طرف خود که مشتری نامیده می شود به قصد بیع تملیک می‌نماید.

بنابراین می‌توان گفت: بیع مولود معاوضه است که قیودی برآن اضافه شده و به شکل کنونی در آمده است. در بیع تراضی معطوف به مبیع و ثمن بودن یکی از دو کالاست؛در حالی که مبادله بدون قید و امتیاز معاوضه است[12]. به عبارتی فرق بین بیع و معاوضه،خواه مورد آن عین معین باشد یا کلّی، فقط از نظر قصد طرفین معامله است. درعقد بیع طرفین قصد انعقاد بیع(عقد مخصوص) را دارند و بدین جهت قانون مدنی در ماده 340 می گوید:“در ایجاب و قبول، الفاظ و عبارات باید صریح در معنی باشد.” لکن در عقد معاوضه طرفین قصد معاوضه (عقد مخصوص دیگری) را می نمایند؛قانون مدنی در ماده 464 می‌گوید:“معاوضه عقدی است که به موجب آن یکی ازطرفین مالی می دهد به عوض مال دیگر که از طرف دیگراخذ می کند،بدون ملاحظه این که یکی از عوضین مبیع و دیگری ثمن باشد.”[13]

با توجّه به این که بین عقد بیع و معاوضه رابطه تنگاتنگی وجود دارد،بهترین طریق تشخیص بیع از معاوضه علاوه بر مراجعه به قصد طرفین،این است که در حال حاضر در عقد بیع در اکثر موارد پول نقش ثمن را بازی نموده و نیز این که در عقد بیع،مبیع می بایست عین باشد در حالی که در معاوضه بدینگونه نیست. به بیان دیگردر معاوضه می شود از عمل،منفعت یا حق مالی استفاده نمود؛بر خلاف آنچه در عقد بیع مقرّر گردیده است.

گفتار سوم:تطبیق تعریف بیع در کنوانسیون با حقوق مدنی ایران و فقه شیعه

همانگونه که گفته شد، کنوانسیون قراردادهایی را که موضوع آن ساخت یا تولید کالا است،مشروط براین که سفارش دهنده(خریدار)تهیه قسمت عمده مواد لازم  کالا را تعهد ننموده باشد،بیع تعریف نموده است. سؤالی که پیش می آید اینست که تعریف مذکور در کنوانسیون تا چه حد مورد پذیرش حقوق مدنی ایران و فقه شیعه است؟

[1] -ابن منظور الافریقی المصری،محمدبن مکرم، لسان العرب، جلد سوم، صفحه296، انتشارات ادب حوزه، 1405.   

[2] -جعفری لنگرودی،دکتر محمد جعفر،وسیط در ترمینولوژی حقوق، واژه شماره2660،صفحه495،انتشارات گنج دانش،1388.به نظر می رسد منظور دکتر لنگرودی اینست که ایجاب و قبول یعنی دو اراده سازنده عقد، دو رضایی هستند که با وجود این که در مقابل یکدیگر قرار دارند،در یک ردیف هستند و هر دو پس از انعقاد عقد،نسبت به مفاد آن ملزم و پایبند هستند. 

[3]–  عقد عبارت است از توافقي كه به موجب آن، يك يا چند شخص در مقابل يك يا چند شخص ديگر، تعهد به انتقال مال يا انجام يا عدم انجام كاري كنند.

[4] -نوین،دکتر پرویز،خواجه پیری،دکترعباس،حقوق مدنی،صفحه 10، انتشارات گنج دانش،1382.

[5] -صفایی، دکتر سید حسین و دیگران، منبع پیشین، صفحه 14.

[6] -منبع پیشین، صص 15-16.

[7] -سماواتی،دکتر حشمت ا…، حقوق معاملات بین المللی،صص44-45، انتشارات ققنوس،1382.

[8] – ابن منظور الافریقی المصری،محمد بن مکرم،لسان العرب،جلد هشتم،صفحه23،انتشارات ادب حوزه،1405.

[9] -“اَحَلَّ اللهُ البَیعَ”،سوره بقره،آیه275.”رِجَالٌ لَاتُلهیهِم تِجَارَةٌ و لَابَیعٌ عَن ذِکرِ اللهِ”،سوره نور،آیه37.”فَاسعَوا اِلی ذِکرِ اللهِ وَ ذَرُو البَیعَ”،سوره جمعه،آیه9.

[10] -جعفری لنگرودی،دکتر محمد جعفر،منبع پیشین، واژه شماره686،صفحه 166.

[11] -حلّی،محقق،شرایع الاسلام،جلد دوم،صفحه267،انتشارات استقلال طهران،1409.نجفی،شیخ محمد حسن،جواهر الکلام،جلد بیست ودوم،صفحه4،انتشارات دارالکتب اسلامیه،1368.موسوی الخمینی،سید روح ا…،کتاب البیع،جلد اول،صفحه11،مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی،1421.

[12] -کاتوزیان،دکتر ناصر،قانون مدنی در نظم حقوق کنونی،صفحه 292،نشر میزان،1381.

[13] -امامی،دکتر سید حسن،حقوق مدنی،جلد اول،صفحه 409، انتشارات اسلامیه،1389.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

کلیّات

   در جوامع بشری، روزمره بین مردم عقود و معاملاتی صورت می گیرد که در این میان عقد بیع[1]بیش از همه عقود مورد استفاده قرار می گیرد و گسترش روز افزون روابط معاملاتی در این عقد،چه از جهت داخلی و چه بین المللی، زمینه را برای طرح مسائل گوناگون فراهم ساخته و حقوقدانان را بر آن داشته تا علاوه بر وضع مواد و مقرّرات مربوط به این عقد در حقوق داخلی، در سطح بین المللی نیز به منظور نزدیکتر کردن اندیشه های حقوقدانان سیستمهای حقوقی مختلف به هم و نیز ایجاد فضای تفاهم و گسترده تر نمودن روابط معاملاتی، کنوانسیونهای متعددی را فراهم نمایند؛ که می توان گفت: شاخص ترین و جامع ترین آن، کنوانسیون بیع بین الملل کالا 1980 وین می باشد.

  حال قبل از ورود به موضوع پایان نامه،لازم است توضیحاتی در رابطه با کنوانسیون بیع بین الملل کالا 1980 و هم چنین تعریفی در خصوص عقد بیع،موضوع،شرایط صحت، آثار و احکام آن ارائه گردد.لذا در فصل اول کنوانسیون و ساختار آن،سپس عقد بیع و موضوع آن و در ادامه شرایط صحت، آثار و احکام عقد بیع مورد بحث واقع شده است.

فصل اول:کنوانسیون در یک نگاه

       از قدیم الایام آشکارگردید که تبعیّت بیع بین المللی از مقرّرات حقوق داخلی امری محال و غیر ممکن می باشد؛ زیرا از یک سو قوانین و مقرّرات داخلی هر کشوری عمدتاً با توجّه به عرف و عادت،رویّه قضائی و سایر عوامل آن کشور وضع می گردد؛ و از سوی دیگر،نداشتن مقرّرات و قانون متحدالشکل بیع بین المللی مبحث “تعارض قوانین” را پیش می کشد؛ که مقرّرات داخلی کدام کشور می بایست بر رابطه بیع بین المللی اعمال گردد.از این رو و با توجّه به این که حقوق بیع از مهم ترین شاخه های حقوق قراردادها و مربوط به حقوق اموال است؛ می بایست وحدتی در حقوق بیع بین الملل ایجاد گردد؛ که این امر منجر به تصویب کنوانسیونهای متعدّدی در سطح بین المللی گردید.حال با ارائه تعریفی از کنوانسیون،مطلب را با سه مبحث در خصوص چگونگی تهیّه و تصویب کنوانسیون وین 1980، ساختار کنوانسیون و اهداف آن ادامه می دهیم.سؤالی که ممکن است در ابتدا مطرح گردد این است که کنوانسیون چیست؟

 کنوانسیونconvention))که بعضاً “قرارداد بین المللی”،”مقاوله نامه بین المللی”، “عهدنامه بین المللی”و مانند اینها نیز گفته می شود؛ به معنای توافق چند کشور برای ایجاد ضوابط و قواعدی در عرصه بین المللی طی سندی مکتوب است.[2]

مبحث اول:تهیه وتصویب کنوانسیون وین1980  

یونیستیرال یا آنسیترال[3] (uncitral) در نخستین دوره اجلاسیه خود به سال 1968 به اتفاق آراء بررسی بیع بین المللی را از نخستین کارهای خود قرار داد؛ و بدین منظور از کشورهای راجع به کنوانسیونهای 1964 نظر خواهی کرد. 32 کشوری که کنوانسیونهای 1964 را، که شامل: دو کنوانسیون مشتمل بر قانون یکنواخت راجع به بیع بین المللی اشیاء منقول مادی و قانون یکنواخت راجع به تشکیل قرارداد بیع بین المللی اشیاء منقول مادی بود؛ طی کنفرانسی به تصویب رسانده بودند؛پس از بررسی های لازم تصمیم به تهیّه کنوانسیونهای جدیدی گرفتند و دو طرح از کنوانسیون را، که یکی مربوط به آثار بیع (حقوق و تعهدات بایع و مشتری) و دومی راجع به تشکیل قرارداد بیع بود؛ با الهام از کنوانسیونهای 1964 تهیّه نمودند؛ در سال 1978 آنسیترال هر دو طرح را تصویب و آنها را در یک طرح ادغام نمود. این طرح در همان سال به مجمع عمومی سازمان ملل تقدیم ومجمع با تشکیل یک کنفرانس بین المللی، که متشکل از نمایندگان 62 کشور و 8 سازمان بین المللی بود؛با طرح آنسیترال موافقت نموده و در نهایت آن را با پاره ای اصلاحات، تحت عنوان کنوانسیون سازمان ملل متحد راجع به قراردادهای بیع بین المللی1980 کالا[4]به تصویب رساند.[5]

گفتار اول:مفهوم کنوانسیون

این کنوانسیون فقط مختص به قراردادهای خرید و فروش بین المللی است که دارای طبیعت داخلی و محلی نیستند.دلیل عمده ای که کنوانسیون محدود و منحصر به معاملات بین المللی شده این است که در حال حاضر ممکن نیست که بر روی معاهده متّحد الشکلی در رابطه با قراردادهای بیع بگونه ای توافق شود که جانشین قوانین ملّی کاملاً مختلف گردد.

لکن تصمیم به محدود کردن حیطه کنوانسیون به روابط بین المللی به دلائل مختلف مورد انتقاد قرار گرفته و عنوان شده که اقتصاد جهانی به مرحله‌ای از کمال رسیده، که دیگر تفاوت روشنی بین تجارت داخلی و خارجی وجود ندارد.  

گفتار دوم: مشکلات موجود در کنوانسیون

یکی از ایراداتی که بر هر دو قانون متّحد الشکل1964لاهه وارد شده،این است که درک آن برای تجّار و حقوقدانان مشکل بوده و یکی از بر جستگی های کنوانسیون جدید بطوری که عنوان شده،این است که در این کنوانسیون سادگی، عملی بودن و سهولت بیان در هم سرشته شده و درک آن هم برای حقوقدانان و هم برای تجّار ساده و آسان است.

کنوانسیون نیز از نظر جنبه های شکلی و ظاهری،نمایانگر یک پیشرفت و ترقّی در مقایسه با قانون متحدالشکل بیع بین المللی و قانون متحد الشکل انعقاد قراردادهای بیع بین المللی (کنوانسیونهای 1964لاهه) می‌باشد.امّا علیرغم پیشرفتهای حاصله،تفسیر صحیح کنوانسیون یکی از مهمترین مشکلات ظریفی است که به قوّت خود باقی خواهد ماند.

اوّلین مشکل ناشی از این حقیقت است که سبک طراحی کنوانسیون بطور قابل ملاحظه ای با بسیاری از قانونگذاری های داخلی متفاوت است؛ به بیان دیگر قوانین موضوعه بویژه در کشورهای دارای سیستم کامن‌لا بطور معمولی و با دقّت فراوان و جزئیات بسیار زیادی طراحی می شوند؛ بر خلاف مقرّرات کنوانسیون که بطور چشمگیر کوتاهتر، مجمل تر و تصنّعی تر است.

مشکل دیگری که در کنوانسیون وجود دارد این است که بر خلاف قوانین معمولی داخلی که جزئی تکمیل کننده از یک سیستم حقوقی است، کنوانسیون حاضر فاقد زمینه های قانونی مربوط به خودش برای تفسیر است؛یعنی قوانین و اصول دیگری موجود نیست که در صورت حدوث مشکلات، کنوانسیون را بر اساس آنها تفسیر و تعبیر کرد.

در نتیجه در موارد ابهام و یا وجود یک خلاء واقعی در متن کنوانسیون فقط دو راه حل جانشین وجود دارد و آن اینکه:یا به اصول و معیارهایی که از یک قانون داخلی ویژه اخذ شده است مراجعه شود یا اینکه راه حل را در خود کنوانسیون جستجو کرد.طراحان کنوانسیون به وضوح به روش دوم نظر داده اند و برای این منظور مقرّراتی را گنجاندند که اینگونه اشعار می‌دارد:”برای تفسیر این کنوانسیون باید به ویژگیهای بین المللی آن توجه گردد…”و اینکه “مسائل مربوط به موضوعاتی که تابع این کنوانسیون اند و تکلیف آنها بطور صریح در آن کنوانسیون تعیین نشده،بایستی با اصول کلی که کنوانسیون مبتنی بر آن است حلّ و فصل گردد.”و فقط در مواردی که چنین اصولی موجود نباشند “بر طبق قانونی که به موجب قواعد حقوق بین المللی قابل اعمال است”فیصله یابند.(اصل 7 پاراگرافهای 1 و 2)                         

مبحث دوم:ساختار کنوانسیون

کنوانسیون با یک مقدّمه مشتمل بر سه بند آغاز می شود.در مقدّمه،اصول و هدفهایی که الهام بخش دولتها بوده،ذکر شده است.ارزش حقوقی اینگونه مقدمّه محدود است؛ لکن برای تفسیر مواد کنوانسیون،تعیین “اصول مشترکی که الهام بخش کنوانسیون بوده است” (ماده7) و پر کردن خلأهای آن،می توان از مقدّمه بهره گرفت.

پس از مقدّمه،مواد و مقرّرات کنوانسیون در چهار بخش آمده است:

1.قلمرو اجرا و مقررات کلی؛

2.تشکیل قرارداد؛

3.فروش کالا؛

4.مقررات نهایی.”[6]     

مبحث سوم:اهداف کنوانسیون

کنوانسیون علاوه بر ایجاد یک رژیم متحد الشکل برای بیع بین المللي، اهداف دیگری نیز دارد؛ که عبارتند از:

1.پیشنهاد قواعدی که بیشتر از قوانین داخلی و سنتی پاسخگوی حوائج حیاتی تجارت بین المللی باشد.

2.ایجاد همشکلی و یکپارچگی میان قراردادهای بیع کالا در سطح جهان [7]،که می توان گفت: از اصلی‌ترین اهداف کنوانسیون است.

[1] -sale

[2] -http://www.normags.com.

2– کمیسیون حقوق تجارت بین المللی سازمان ملل متحد که توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد با قطعنامه شماره (21)2205 در17 دسامبر 1966 تأسیس یافته است.(درمنبع:year book i(1968-70)new york1971  65-66) ) به نقل از نوشته هیجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاههای معتبر جهان،مترجم: داراب پور،دکتر مهراب،تفسیری بر حقوق بیع بین المللی ،جلداول،صفحه 39،انتشارات گنج دانش،1374.

3 -در ادامه مطالب برای رعایت اختصار از عنوان کنوانسیون استفاده خواهد شد،که منظور کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980وین می باشد.

4-صفایی،دکتر سید حسین و دیگران،حقوق بیع بین المللی،صفحه 4 -5،انتشارات دانشگاه تهران،1384.

[6] -منبع پیشین،صص 5 -6.

[7] -نوشته هیجده نفر از دانشمندان حقوق دانشگاههای معتبر جهان، مترجم: داراب پور، دکتر مهراب، منبع پیشین، صص 49-60.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

حمایت از حریم خصوصی ناظر به حمایت از حیثیت افراد

در اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، حمایت از حق حریم خصوصی و خدشه وارد نیاوردن به آبرو و حیثیت اشخاص، در یک ماده واحده و ملازم با یکدیگر ذکر شده اند، زیرا در بسیاری موارد، افشای امور خصوصی افراد، آبروی آنها را به مخاطره می اندازد.

انسانها اصولاً علاقمند هستند تا عیوب و خطاهای خود را از دیگران مخفی نگه دارند. کمتر انسانی یافت می شود که راغب باشد لغزشهایش توسط دیگران بازگو شود. از آنجا که عیوب و خطاها در خلوت انجام می پذیرند و غالباً به امور عمومی و اجتماعی ارتباطی ندارند، انسانها مستحق هستند تا آنها را از اشخاص دیگر پنهان کنند و جامعه هم از آشکار شدن خطا و لغزشهای افراد، نفعی نمی برد. برای مثال؛ شخصی را در نظر بگیرید که در منزل و خلوت خود به حالت برهنه در حال استراحت کردن است. فرد دیگری مخفیانه بر روی دیوار منزل وی رفته و با مشاهده وضعیت او درصدد بر می آید که مشاهدات خود را برای دیگران بیان نماید. آیا این موضوع باعث به خطر افتادن آبرو و حیثیت آن شخص نمی شود؟ حریم خصوصی در صدد است مادام که ضرورت مبرم اجتماعی ایجاب نکند، باید از افشای خصوصی و مکتوم افراد امتناع کرد و مانع ملکوک نمودن عرض و آبروی دیگران شد. البته در احکام اسلامی هم به این نکات بسیار مهم توجه و عنایت خاصی مبذول شده و برای آبروی مؤمن مثل خانۀ خدا حرمت قائل شده است. بسیاری از انسانها حاضرند میلیونها واحد پولی، هزینه کنند تا آبرویشان محفوظ بماند.

ب ـ مبانی فرعی حمایت از حریم خصوصی

1ـ مبانی حقوق بشری

حقوق بشر، حقوقی هستند که انسانها به صرف انسان بودن و صرفنظر از جنس، نژاد، قومیت، دین و مذهب دارند. این حقوق بر خلاف حقوق طبیعی، ریشه الهی یا طبیعی ندارند و جنبه قراردادی دارند. با توجه به مبانی و کارکردهای حریم خصوصی، یعنی جلوگیری از وسیله شدن انسانها، دفاع از استقلال معنوی و حق تعیین سرنوشت خود و نیز ارتباط محکم که بین حمایت از حق حریم خصوصی و تحقق شکوفایی سایر حقوق بشر وجود دارد. حق حریم خصوصی در کنوانسیونها و اسناد بین المللی و منطقه ای حقوق بشر پیش بینی شده و اهمیت بسیاری یافته است.

مواد 1 الی 30 اعلامیه جهانی حقوق بشر، تأکید موکدی بر حقوق مردم و تکلیف حکومتها به رعایت آن حقوق داشته است. به موجب ماده 12 اعلامیه مذکور: «هیچ کس نباید در معرض مداخله خودسرانه در زندگی خصوصی، خانواده، خانه، یا مکاتبات خود یا در معرض تعرض به حیثیت و آبروی خود قرار گیرد. هر کس در مقابل چنین مداخله ها یا تعرضهایی، حق برخورداری از حمایت قانون را دارد». ماده مذبور بر رعایت حریم خصوصی افراد تأکید صریح و روشنی دارد. [1]

کنوانسیون اروپایی برای حمایت از حقوق بشر و آزادیهای بنیادین (1950) ، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی (1996) از جمله اسنادی هستند که حق حریم خصوصی را بعنوان حقی که از کرامت انسانی و سایر ارزشهای بنیادین نظیر آزادی اجتماعات و آزادی بیان، حمایت می کند.

2ـ مبانی مرتبط با کرامت انسانی

حریم خصوصی با دفاع از کرامت انسانی رابطه تنگاتنگی دارد. انسان همواره موجودی آزاد آفریده شده است. این آزادی به او اجازه می دهد که به تکامل شخصیت خود پرداخته و از لحاظ مادی و معنوی پیشرفت کند. کرامت انسانی این اجازه را به کسی نمی دهد که عیوب یا لغزشهای دیگران را به منظر عموم گذاشته و با سوء استفاده از آزادی، انسان دیگر را رنجیده خاطر نماید. حرمت انسان بسیار والا می باشد و هیچ کس نمی تواند نسبت به آن تعدی روا دارد.

3ـ مبانی فطری

برداشتهای مختلفی درباره سرشت بشر ارائه شده است و این برداشتها بر چگونگی تصور انسانها از ارتباط با یکدیگر در زندگی اجتماعی و نیز بر نظرهای آنها دربارۀ نهادهای مطلوب و مفید اجتماعی و نیز حوزه اقتدار عمل آنها تأثیرگذار بوده است. برخی از اندیشمندان بر این اعتقادند که برخورداری از حریم خصوصی نیازی فطری است که ضرورت آن، بدون استدلال عقلی و از طریق شهود قابل درک است. هر انسانی بدون بکار انداختن قوه تعقل خود می تواند درک کند که ورود به خلوتگاه دیگران بدون اذن جایز نیست و عملی مذموم ونکوهیده است. فطرت و سرشت انسان با موضوع حریم خصوصی مطابقت دارد و این یک امر بدیهی است و حتی با تحقیقاتی که برخی جانورشناسان بر روی حیوانات انجام داده اند، دریافته اند که برخی حیوانات بطور غریزی برای حریم خصوصی اهمیت قائل هستند.

مبحث دوم ـ منابع حمایتی حریم خصوصی

حریم خصوصی مورد حمایت افراد حقوق عمومی داخلی و سازمانها و نهادهای بین الملی می باشد زیرا به شرح عرایض پیش گفته حق حریم خصوصی بعنوان حقی که از کرامت انسانی حمایت می کند مورد پذیرش واقع شده است و بر این مبنا کنوانسیونها و اسناد بین المللی و منطقه ای حقوق بشر از آن یاد کرده اند.

از این اسناد می توان بعنوان منابع حمایتی حریم خصوصی یاد کرد که در اینجا به تعدادی از آنها می پردازیم.

گفتار اول ـ اسناد بین المللی حمایت از حریم خصوصی

الف ـ اعلامیه جهانی حقوق بشر

اعلامیه جهانی حقوق بشر که در سال 1948 میلادی به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسید، یکی از مهمترین و معتبرترین اسناد بین المللی حمایت از حریم خصوصی محسوب می شود. اعلامیه مذکور در 30 ماده به حقوق انسانها در اجتماع خود پرداخته است و فارغ از رنگ و نژاد و زبان و ملیت و دین و مذهب برای هر نوع بشر این حقوق را در نظر گرفته است و رعایت این حقوق برای اعضاء سازمان ملل متحد الزامی است و گویا به جهت بالا بودن ارزش و اعتبار اینگونه حقوق، رعایت آن حتی برای کشورهایی که عضو سازمان ملل متحد هم نمی باشند الزامی می باشد.

حقوق بشر در سه مقوله دسته بندی می شود. حق برخورداری از حریم خصوصی در مقوله حقوق مدنی و سیاسی قرار می گیرد. این حقوق در زمره حقوق منفی شناخته می شوند که تکلیف منفی بر عهده دولت قرار می دهند. برای تحقق این حق علی الاصول لازم نیست کاری انجام دهد، بلکه تکلیف دولت مانع نشدن در برابر این اعمال حق است. دولت باید رعایت حقوق مدنی یا سیاسی را تضمین کند، نه اینکه در این راه فقط تلاش و کوشش کند.

وضعیت حقوق بشر در هر یک از کشورهای جهان توسط مراجع بین المللی مورد ارزیابی قرار می گیرد و هر ساله توسط آن مراجع، متخلفین و کشورهایی که این حقوق را نادیده انگاشته اند معرفی می شوند و فشار جامعه بین المللی جهت رعایت آن حقوق بر کشور متخلف مضاعف می شود و در مواردی باعث انزوای آن کشور و یا مجازاتهای سنگین تری خواهد شد.

بنابراین اعلامیه جهانی حقوق بشر، مداخله خودسرانه در زندگی خصوصی، خانوادگی، خانه یا مکاتبات و تعرض به حیثیت و آبروی افراد را ممنوع اعلام کرده است و شخص مجنی علیه را محق برای برخوردار شدن از حمایت قانون در مقابل نقض حریم خصوصی دانسته است.

ب ـ میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی[2]

یکی دیگر ازاسناد بین المللی که در حمایت از حریم خصوصی وجود دارد میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی است. این میثاق در ماده 17 خود کوشیده تا با اعلامیه جهانی حقوق بشر همسو باشد. ماده مرقومه چنین می گوید: «در زندگی شخصی، خانواده، منزل یا ارتباطات هیچ کس نباید خودسرانه یا غیرقانونی مداخله شود یا آسیب و لطمۀ غیرقانونی به آبرو یا حیثیت او وارد آید. هر کسی در برابر چنین تعرض یا آسیبی حق دارد از حمایتهای قانونی برخوردار شود». با تدقیق نظر در این ماده و ماده 12 اعلامیه حقوق بشر، بخوبی می توان دریافت که ماده 17 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، تشابهات فاحشی با ماده 12 اعلامیه جهانی حقوق بشر دارد.

کمیته حقوق بشر این میثاق در تفسیر ماده 17، اعلام کرده که حمایت از حریم خصوصی ضرورتاً نسبی است. و همچنین اعلام نموده که باید پیش از هر چیز در قوانین کشورها مقرراتی برای حمایت از حق حریم خصوصی پیش بینی شود. بر مبنای تفسیر میثاق یاد شده، باید در قانونی خاص، اوضاع و احوال دقیق و مشخصی که در آن، مداخله در حریم خصوصی مجاز است بیان شود و افرادیکه حق مداخله در حریم خصوصی دیگران دارند در قانون مشخص شوند و مداخله توسط مقامات صالحه می بایست معقول باشد و این مقامات، مقامات صالحه عمومی می باشند که جهت تأمین منافع جامعه می توانند مداخله نمایند.

کمیته حقوق بشر میثاق، همچنین اعلام کرده است که حریم خصوصی افراد باید در برابر هر نوع مداخله، خواه از سوی مقامات دولتی و خواه از سوی اشخاص حقیقی و حقوقی تضمین شود و دولتهای عضو باید قوانینی وضع نمایند که نه تنها بر خلاف ماده 17 عمل نکنند بلکه مداخله در حریم خصوصی را از سوی اشخاص حقیقی یا حقوقی منع کنند.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

حمایت حریم خصوصی ناظر به حمایت از مالکیت

دارایی هر شخص عبارت است از مجموع اموالی که به آن شخص اختصاص دارد، خواه در حقوق باشد یا داخل در تکالیف. بنابراین کلیه امور مالی هر شخص اعم از اعیان موجوده در خارج و مطالبات و دیونش، دارایی او را تشکیل می دهد. مال در اصل مخصوص طلا و نقره بوده سپس مفهوم آن توسعه یافته وشامل هر چیز قابل انتفاعی گردیده، پس هر چیزی که برای انسان نافع و استفاده از آن  ممکن باشد آن را مال گویند. اما به شرط اینکه مملوک و یا قابل تملک باشد، یعنی انسان بتواند آن را از طریق حیازت تحت اختیار و سلطه خود درآورد. اشیائی که اختصاص به اشخاص معینی نداشته و قابل تملک نباشد مثل آفتاب و ماه و هر چه از این قبیل باشد مال بر آنها صادق نیست. [1]

از منظر حقوقی به چیزی مال گویند که دارای دو شرط اساسی باشد:

1ـ مفید باشد و نیازی را برآورد، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی.

2ـ قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد. [2]

اموال در ابتدا امر به اشیاء مادی اختصاص داشته و لکن اکنون هر آنچه باعث ثروت شود و بتوان آن را تملک کرد مال بر آن صدق می کند. بنابراین منازل و اراضی و همچنین اشیاء منقوله و حقوق ارتفاقی و حق تألیف و حق اختراع و از این قبیل موارد داخل در اموال است و اموال به اشیاء غیرمادی نیز اطلاق می شود.

اموال از یک منظر به منقول و غیرمنقول تقسیم شده اند و مواد 11 و 12 و 19 قانون مدنی ایران به تعاریف آنها پرداخته است، از حیث دیگر، اموال به اعیان و منافع اختصاص دارد و از جنبه ای به مثلی و قیمی منقسم شده و همچنین اموالی که استفاده از آن با بقاء عین امکان دارد و اموالی که مصرف آن موجب از بین رفتن عین مال می شود از تقسیم های دیگر اموال محسوب شده و از دیگر نگاه، اموالی که دارای مالک هستند و اموالی که مالک خاصی ندارند، جزء تقسیم هایی است که قانون مدنی ایران از اموال ارائه داده است.

این تقسیم بندیها را علاوه بر مواد ذکر شده در بالا می توان از مواد 55، 338، 446، 774 و 826 و 950 و 46 و 637 قانون مدنی استنتاج کرد.

در خصوص اموال و مالکیت، کتابها و مقالات بسیاری نگاشته شده است و علماء حقوق مدنی در این باره نظرات مختلفی ارائه کرده اند و در این پایان نامه هدف ما باز کردن مباحث مربوط به اموال و مالکیت نمی باشد و فقط چون طرح مسائل مختصری راجع به اموال و مالکیت در اینجا لازم است، به این مقوله خواهیم پرداخت.

مالکیت حقی است که قوانین تمامی کشورها برای اتباع خود قائل هستند و به آن احترام می گذارند و از آن حمایت می کنند. مالک کسی است که تحت لوای قانون می تواند از مزایای حق خود منتفع شود و دیگران حق تعرض نسبت به آنرا ندارند. بند یک ماده 29 قانون مدنی ایران، مالکیت را حقی برای شخص نسبت به اموال قلمداد کرده است. دکتر ناصرکاتوزیان، مالکیت را چنین تعریف کرده است: «مالکیت حقی است دائمی، که به موجب آن، شخص می تواند در حدود قوانین، تصرف در مالی را به خود اختصاص دهد و از تمام منافع آن استفاده کند». همچنین این استاد برجسته حقوق، مالکیت را کاملترین حق عینی دانسته که انسان می تواند بر مالی داشته باشد و سایر حقوق عینی از شاخه های این حق سرچشمه می گیرد.[3]

دکتر بروجردی عبده در تعریف ملکیت چنین می گوید: «ملکیت عبارت از حقی است که هر مالکی نسبت به انتفاع از ملک خود داراست و می تواند به هر طور بخواهد در آن تصرف نموده و از آن منتفع گردد و احدی حق ندارد با انتفاع و تصرفات او معارضه نماید». [4]

دکتر حسن امامی در تعریف مالکیت چنین می گوید: «ملکیت عبارت از رابطه ای است که بین شخص و چیز مادی تصور شده و قانون آنرا معتبر شناخته و به مالک حق می دهد که انتفاعات ممکنه را از آن ببرد و کسی نتواند از او جلوگیری کند». مالکیت حق مطلق، انحصاری و دائمی می باشد که شخص نسبت به مالی دارد. مطلق است از این حیث که مالک می تواند هرگونه انتفاعی را از ملک خود ببرد. انحصاری است برای آنکه حق مزبور اختصاص به مالک دارد و این حق منحصر به اوست و تمامی افراد باید آنرا محترم بشمارند و دائمی است زیرا مقید به مدت نیست.[5]

اسلام برای مالکیت ارزش و اعتبار خاصی قائل است. در حدیث نبوی آمده است: «الناس مسلطون علی اموالهم» بنا به حدیث مذکور، مالک حق همه گونه تصرف را در ملک خود دارد. قانون مدنی ایران در ماده 30 چنین می گوید: «هر مالکی نسبت بمایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد» و ماده 31 همان قانون می گوید:«هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد مگر بحکم قانون».

در قوانین ایران مواد مختلفی راجع به رسمیت شناختن مالکیت به تصویب رسیده است و برای متجاوزین به حق مالکیت، مجازاتهایی در نظر گرفته اند. ماده 2قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 11 دیماه 1348، اثرهای مورد حمایت خود را در 12 بند احصاء نموده است و در مواد 24 و 23 آن، مجازاتهایی را برای متخلفین در نظر گرفته است. بموجب ماده 23 قانون مارالذکر: «هرکس تمام یا قسمتی از اثر دیگری را که مورد حمایت این قانون است بنام خود یا بنام پدید آورنده بدون اجازه او و عالماً عامداً بنام شخص دیگری غیر از پدید آورنده نشر یا پخش یا عرضه کند به حبس تأدیبی از 6 ماه تا 3 سال محکوم خواهد شد». همچنین در ماده 24 چنین آمده است: «هر کس بدون اجازه، ترجمه دیگری را بنام خود یا دیگری چاپ و پخش و نشر کند به حبس تأدیبی از 3 ماه تا یکسال محکوم خواهد شد».

قانون ثبت علائم و اختراعات و طرحهای صنعتی که در مورخه 3/11/1386 مصوب شده است در مواد خود، حمایت خود را از مخترعین و مالک علامت و طرحهای صنعتی ثبت شده، اعلام کرده است و متجاوزین به حقوق مالکان را مستوجب کیفر دانسته است.

قانون ترجمه و تکثیر کتب و نشریات و آثار صوتی مصوب 6 دی ماه 1352 در مواد 1 و 3 خود حق تکثیر یا تجدید چاپ و بهره برداری و نشر و پخش هر ترجمه ای را با مترجم یا وراث قانونی او دانسته و نسخه برداری یا ضبط یا تکثیر آثار صوتی که بر روی صفحه یا نوار یا هر وسیله دیگر ضبط شده است را بدون اجازه صاحب حق یا تولید کنندگان انحصاری یا قائم مقام قانونی آنان برای فروش ممنوع میداند و در ماده 7 قانون یاد شده برای متخلفان مجازات در نظر گرفته است.

ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 26 اسفند ماه 1310، حمایت خود را از املاکی که در دفتر املاک به ثبت رسیده اعلام کرده است و اذعان داشته: «همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به وی منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک رسمی ارثاً به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت و … ».

با تدقیق نظر در اینکه در تمامی کشورها برای «مالکیت» اعبتار خاصی قائل هستند و قوانینی پیرامون این موضوع به تصویب رسانده اند، اعلامیۀ جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، حمایت از حق مالکیت را اعلام کرده اند و قوانین مختلف ایران هم این حق مسلم را به رسمیت شناخته است که در بالا به تعدادی از مواد قانونی اشاره رفت. بنابراین، دست درازی به حق مالکیت افراد، تجاوز به حریم خصوصی آنان تلقی شده و چتر حمایتی «حریم خصوصی»، مالکیت و دارنده این حق را در بر می گیرد تا متخلفان و متجاوزان جرأت تعدی به خود راه ندهند و در صورت تعرض، با توسل به قوای قهریه می توان با آنان برخورد نمود. از طرفی، لازمه زندگی اجتماعی حمایت از «مالکیت» می باشد زیرا در صورتیکه هر فرد بخواهد مالکیت دیگری را بصورت غیرقانونی متزلزل کند و به آن یورش ببرد، نظم و انتظام جامعه بر هم می خورد و حریم خصوصی افراد اجتماع شکسته می شود. بر این اساس است که حمایت از حریم خصوصی مانع از آن می شود که مالکیت خصوصی افراد، زیر پا گذاشته شود و وسیله سلطه یافتن دیگران شود.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید