مفهومبودجهوسیرتاریخیبودجهدرایران

گفتار اوّل: مفهوم بودجه و اصول حاکم بر آن

1- تعاریف بودجه

بودجه از کلمه‌ی قدیمی فرانسوی به معنی کیف چرمی کوچک که امروزه دیگر در بین فرانسویان متداول نیست گرفته شده است(اقتداری،1357: 22). در زبان انگلیسی دیرین، بودجه به کیفی اطلاق می‌گردد که در آن پول موجود یک تجارتخانه نگهداری می‌شد(اقتداری،1363: 36).

این کلمه که نخستین بار در انگلستان بکار گرفته شد برای کیف کوچک حاوی مهر وزارت دارایی آن کشور بود. این اصطلاح برای مدّت زمان طولانی به کیف چرمی اطلاق می‌شد که در آن خزانه‌دار شاه یا وزیر دارایی او اسنادی را برای ارائه به پارلمان به منظور توضیح نیازمندی‌ها­یی که در بر گیرنده­ی منافع کشور بود، حمل می‌کرد. از عمل باز کردن کیف در پارلمان، اصطلاح افتتاح بودجه معمول گردید.

از نظر فنی، بودجه‌نویسی به بعد از انقلاب کبیر فرانسه مربوط می‌شود (امامی،1389: 119)

برخی تعاریف علمی بودجه به شرح زیر است:

• بودجه یک سند مالی است مربوط به درآمدها و هزینه‌های دولت (فرزیب،1379: 16)
• بودجه عبارت است از یک طرح مالی که در آن نیازمندی‌های پولی دولت به طور کلی برای مدت محدودی پیش‌بینی می‌شد(ابراهیمی‌نژاد،فرج‌وند،1386: 4)
• بودجه سندی است که در آن درآمدها و مخارج یک سازمان یا دستگاه در دوره‌ی مشخصی از زمان مثلاً یک سال پیش‌بینی شده و به تصویب مقام صلاحیتدار رسیده باشد(پیرنیا،1392: 392)

قانون محاسبات عمومی ایران مصوب 2/12/1312 در ماده 1 خود چنین ذکر می‌کند: بودجه لایحه­ی پیش­بینی کلیه عواید و مخارج است برای مدّت یکسال شمسی (سنه مالی) که به تصویب مجلس شورای ملّی رسیده باشد.

قانون محاسبات عمومی مصوّب بهمن 1349 در ماده‌ی 4 خود بودجه کل کشور و اجزا آن را به شرح ذیل بر می‌شمارد:

بودجه­ی کل کشور برنامه مالی دولت است که برای یکسال مالی تهیه و حاوی پیش‌بینی درآمدها و سایر منابع تأمین اعتبار و برآورد هزینه‌ها برای انجام عملیاتی است که منجر به وصول به اهداف دولت شده که از سه قسمت تشکیل می‌گردد:

1 بودجه­­ی عمومی دولت که شامل اجزای زیر است:

الف- بودجه‌ی عادی برای وزارتخانه‌ها و مؤسسات دولتی، این بودجه شامل اعتباراتی نیز خواهد شد که مستقیماً مربوط به وظایف یک وزارتخانه یا موسسه دولتی نیست و تحت عنوان خاص منظور می‌گیرد.

ب- بودجه­ی عمرانی برای اجرای برنامه‌های عمرانی

بودجه­ی شرکت‌های دولتی

بودجه­ی مؤسساتی که تحت عناوینی غیر از عناوین فوق در بودجه کل کشور منظور می‌گردد.

ج – قانون محاسبات عمومی مصّوب اوّل شهریور 1366 شورای اسلامی که در تاریخ دهم شهریور ماه همان سال به تأیید شورای نگهبان قانون اساسی رسیده است در ماده‌ی 1 خود بودجه‌ی کل کشور را چنین تعریف می‌کند:

بودجه­ی کل کشور برنامه‌ی مالی دولت است که برای یک سال مالی تهیه و حاوی پیش‌بینی درآمدها و سایر منابع تأمین اعتبار و برآورد هزینه‌ها برای انجام عملیاتی که منجر به نیل سیاست‌ها و اهداف قانونی می‌شود و از سه قسمت به شرح ذیل تشکیل می‌گردد:

1- بودجه­ی عمومی دولت که شامل اجزاء زیر است:

الف: پیش­بینی دریافت‌ها و منابع تأمین اعتبار که بطور مستقیم یا غیرمستقیم در سال مالی قانون بودجه بوسیله­ی دستگاه‌ها از طریق حساب‌های خزانه­داری کل اخذ می‌گردد.

ب: پیش­بینی پرداخت­هایی که از محل در آمد عمومی و یا اختصاصی برای اعتبارات جاری و عمرانی و اختصاصی دستگاه‌های اجرایی می‌تواند در سال مالی مربوط انجام دهد.

ج: بودجه‌ی شرکت­های دولتی و بانک‌ها: شامل پیش­بینی درآمدها و سایر منابع تأمین اعتبار

بودجه‌ی مؤسساتی که تحت عنوانی غیر از عناوین فوق در بودجه‌ی کل کشور منظور می‌شود.

اصولاً در تعاریف موجود، بودجه را سند مالی دولت می­نامند. این سند شامل دریافت­­ها و پرداخت‌های دولت است. برآیند ارتباط ارگانیک بین قوه­ی مجریه (دولت) و قوه­ی مقننه (مجلس) در ارتباط با این موضوع، سندی قانونی است که در ادبیات حقوقی و مالی به آن بودجه دولت می‌گویند.

در حقیقت بودجه مجموعه­­ایست که براساس آن می­توان تمام سیاست‌های دولت را مشاهده و تجزیه و تحلیل کرد. به همین سبب فرآیند تنظیم آن با توجه به ضرورت ایجاد ارتباط منطقی بین مجموعه­ای از عوامل اقتصادی، اجتماعی و سیاسی شکل می گیرد که از نظر فنی دشوار است.

2- عناصر اصلی بودجه

از مجموعه تعاریف علمی و قانونی بودجه می‌توان تعریف زیر را که شامل عناصر اصلی بودجه می‌باشد را استخراج کرد: بودجه، پیش­بینی یک برنامه‌ی مالی است برای حکومت برای مدّتی معین.

این تعریف دارای عناصر مختلفی می‌باشد که به اختصار توضیح داده می‌شود:

1- پیش­بینی: اصلی­ترین عنصر بودجه پیش­بینی است که بر همه­ی عناصر دیگر مسلّط می‌باشد. آنچه به آینده­های دور یا نزدیک مربوط باشد پیش­بینی و برآورد است و مبتنی بر تخمین بوده و قطعیّت ندارد. بودجه­های سنواتی در هنگام تهیه و تصویب بر مبنای اصل تعادل تنظیم می‌گردد. اما در بسیاری موارد بودجه در اواخر سال دچار کسری شده و در برخی موارد در هزینه­های پیش‌بینی شده افزایش یافته و این تعادل عملاً محقق نمی‌شود. این امر ناشی از عنصر پیش­بینی در بودجه می‌باشد.

عنصر پیش­بینی تفاوت بین بودجه و حسابداری را نیز مشخص می‌سازد. آنچه در بودجه آورده می­شود در آینده صورت خواهد گرفت، اما حسابداری نشان­دهنده­ی امور مالی انجام یافته در گذشته بوده و رویدادها و وقایع مالی گذشته را ثبت می‌کند.

2- برنامه: بودجه شریان­های حیاتی برنامه­های دولت­هاست و مبتنی بر مطالعه‌ی وضعیت موجود اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و سیاسی کشورهاست و تلاش می‌کند آینده را بر اساس هدف­های کلی حکومت سامان­دهی کند و این سامان­دهی را در قالب برنامه محقّق می سازد، وضعیت موجود را مطالعه می­کند، ضرورت‌ها و نیازها را ارزیابی می­کند، اهداف را تعیین و اولویّت­ها را مشخص و زمان­بندی لازم را انجام می‌دهد. برای وصول به این اهداف در ظرف زمانی خاص تقسیم بندی­های مختلف انجام می‌دهد و انجام فعالیت­های مورد نیاز را در قالب امور، فصل، برنامه و ردیف می­ریزد و برای هر یک اعتبار و منابع لازم را پیش­بینی می‌کند. از این جهت گفته می­شود بودجه‌یک برنامه است.

3- برنامه­ ی مالی: هدف از تهیه­ی بودجه تعیین اهداف کلی نیست. تقسیم­بندی امور و عملّیات­ و نیز تعیین ضروریات و نیازها نیز وظیفه­ی بودجه­نویسان نیست، بلکه وظیفه­ی سیاستگزاران و برنامه­ریزان است. هدف از تهیه و تصویب بودجه توزیع و تخصیص در آمدها و منابع مالی موجود براساس ضرورت­ها و نیازها، اهداف و برنامه­هاست.

از این لحاظ بودجه‌یک مالی است برای تحقّق برنامه­ها و وصول به اهداف بوسیله­ی توزیع و تخصیص منابع محدود در مقابل نیازهای نامحدود جامعه. البته این امر در درون خود یک برنامه است، چون تعیین اهداف و مشخص نمودن اولویت­ها، تقسیم­بندی امور و زمان­بندی وصول به اهداف باید در این طرح مالی لحاظ شود و سیاست‌های کوتاه مدّت نیز خود در درون بودجه انجام می‌گردد.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

1 بررسی مفهوم عدالت و اعدام و تاریخچه اعدام

1-1-1 معناي عدالت

عدالت در لغت به معنای دادگری کردن و استقامت است.[1] یعنی مستقیم در مسیر حق ماندن و به سمت جور میل نکردن. در علم حقوق هماهنگی انسان را با نظام جهان عدالت گویند.[2] عدالت عام‌ترین و عالی‌ترین مفهوم برای بیان خواسته‌های متعالی بشر است و در واقع آرزوهای بشر با اجرای عدالت محقق می‌شود.

1-1-2 فلسفه عدالت

عدالت دراندیشه‌های یونان باستان در مفهوم انتزاعی وهندسی تعادل جستجو می‌شد که گمان می‌رفت باید همچون اصلی ازلی و بحث ناپذیر یا مثالی در حوزه‌های مختلف کاربرد یابد. ظاهراً گروه کوچکی از فرزانگاناین مفهوم را می‌شناسند یا کشف می‌کنند و عامه مردم را حقی برای تصرف در آن معنا نیست.[3]

نظریه عدالت ارسطو طبیعت گرایانه است و عدالت در تعادل است. فضیلت هر چیز در حد وسط است و این حد نیز حدی طبیعی است. طبیعت، خود نا برابر تلقی می‌شود و عدالت در ادامه همین نابرابری هاست. پس عدالت عبارت است از رفتار برابر با افراد از حیث مورد نظر و رفتار نا برابر با افراد نا برابر باز هم از همان حیث. پس چون در طبیعت جامعه، بردگان و زنان و شهروندان نا برابرند، رفتار نا برابر با آنان عین عدالت است. در مدارج تکامل، ماده و صورت، زن و برده و بیگانه و شهروند، هر یک مقامی دارد. مثلاً زن یک مرحله در تکامل از مرد عقب تر است. برداشت ارسطو از عدالت قرن هاست متروک مانده و نمی تواند به کار امروز آید.

البته در زمان ما هم برداشت‌های طبیعی از عدالت مطرح شده است. برای مثال می‌توان به «هایک» اشاره کرد که نظم جامعه را خود جوش و طبیعی می‌داند. هایک مخالف عدالت توزیعی است و به نظر او به دلیل متعارض و مقایسه ناپذیربودن نیازهای فردی (یعنی همان نابرابری طبیعی) اجرا نشدنی خواهد بود.

اما به نظر می‌رسد که عدالت اساساً مسأله ای اخلاقیست، نه طبیعی. عدالت مانند دیگر نهادهای اجتماعی، نهادیست که باید وضع شود. عدالت باید ویژگی نهادهای اجتماعی نیز باشد؛ وقتی نهادهای اجتماعی، امکانات و توانمندیهای خود را بر حسب قوائد عادلانه توزیع کنند، عدالت بر قرار میشود. البته باید دید که «عادلانه» چیست. شرط عدالت به عنوان نهاد اجتماعی و عمل اخلاقی، فرا رفتن از طبیعت است. تمدن و فرهنگ انسانی در خروج و فرارَویِ انسان از طبیعت فراهم می‌آید. در طبیعت، انسان همردیف دیگر جانوران است؛ حال آنکه عدالت، وابسته تعقل و زیست فرهنگی و جمعی انسان به شمار می‌آید. همه نهادهای انسانی به واسطه خروج از طبیعت محض پیدا می‌شوند و در آنها عنصری از روح و ذهن و عقل وجود دارد. بنابراین عدالت، صفت نهادهای اجتماعی است. مثلاً وقتی ازعدالت سیاسی بحث می‌کنیم، منظورآن است که نهادهای سیاسی، امکانات مربوط یا منصب‌ها را بر حسب قواعد «عادلانه» توزیع می‌کنند. استبداد، وضعی طبیعی است که ما با محدود سازی قدرت از آن فرا می‌رویم. ممکن است اصلاً استدلال کنیم که وضع طبیعی و طبیعت، ناعادلانه است. هیچ رابطه منطقی قانع کننده ای میان طبیعت و عدالت وجود ندارد و مدافعان طبیعی بودن عدالت، آن را از طبیعت به طور «منطقی» استنتاج نمیکنند، حال آنکه می‌توان عدالت را منطقاً از اصولی که ساخته و پرداخته عقل انسان است، استنتاج کرد. بنابراین عدالت، خواست و نهاد انسانی است.

عدالت به عنوان نهاد اخلاقی و اجتماعی باید نهادی معقول، یعنی اندیشیده شده باشد و این خود منوط به این است که ماهیت عمل عادلانه را در توافق عمومی در هر عصر به دست آوریم. نه نظریات تک گفتاری فلسفی و طبیعی و نه حتی توافق همگان در گذشته درباره ماهیت عمل عادلانه، نمی تواند برای حال الزام آور باشد. اگر نهاد اجتماعی، عقلی و معقول است پس باید این ویژگی همواره از نو تجدید شود. از این رو سنت نمی تواند تکلیف عدالت را روشن کند. محتوای عدالت از عصری به عصر دیگر تحول می‌یابد. عدالت سیاسی در عصر دموکراسی با عدالت سیاسی در عصر بردگی تفاوت دارد. ادیان هم به شیوه تک گفتاری نظر به محتوای عدالت دارند. اما مسأله عمده به هر حال در شکل رسیدن به قواعد عادلانه است. ذهن تک گفتار – خواه فلسفی، خواه طبیعی و خواه دینی- الگوی پیشینی برای عدالت وضع می‌کند که در آن صورت به بنیاد عدالت صدمه وارد می‌شود. یعنی شرط اقل و اول عدالت اینست که همگان در رسیدن به تعریف و معنای مشترکی از عدالت و قواعد عادلانه سهم داشته باشند. شرکت همگان در برداشت مشترکی از عدالت شرط اولیه عدالت است؛ زیرا در آن صورت، جایگاهی برتر برای منظری بیرونی قائل نشده ایم. عدالت هر محتوایی که داشته باشد، شرط نخست آن اینست که بر اساس توافق حاصل شود. پس هرگونه نظریه پردازی درباره عدالت که از بستر عرصه عمومی و عقل جمعی نگذرد و به صورت فرمول از پیش تعیین شده عرضه شود، خود طبعاً ناعادلانه است. اگر این را بپذیریم، انتظار نمی رود که تعریف و فرمولی درباره ماهیت ومعنای مطلق عدالت عرضه کنیم.

آیا منظور از توافقی بودن محتوای عدالت، همان نظریه دیوید هیوم نیست که عدالت را در پیروی از رسم ورسوم جامعه می‌جوید؟ این معنا ازعدالت گرچه اجتماعی تراست، ولی به پذیرش محافظه کارانه هر وضع موجودی می‌انجامد و رسوم را برخاسته از طبیعت جامعه می‌داند. بعلاوه، منظور از توافقی بودن عدالت، تکرار نظریه قراردادی عدالت در اندیشه کسانی چون هابز نیست؛ هر چند قرارداد و توافق در آن هست. زیرا در اندیشه قرارداد، توافق می‌کنیم که منافع خودمان را چگونه پیگیری کنیم و وقتی همگان براساس توافق، منافع خود را پیگیری کنند، عمل آنها عادلانه خواهد بود. اما چنانچه ذکر شد عدالت اساساً مسأله ای اخلاقی است نه منفعت طلبانه، هر چند هر دو به واسطه قرار و توافق حاصل شوند. بنابراین باید سازکاری پیدا کنیم که به موجب آن در هر عصری همگان در تعریف عدالت و اصول آن حضور داشته باشند.

درمورد عدالت قضایی معمولاً گفته می‌شود که قاضی عادل کسی است که براساس قانون وبی طرفانه عمل کند. اما مسأله عادلانه بودن خود قوانین است. قانونی که ریشه در گستره عمومی ندارد و یکجانبه و تک ذهنی است، خودش مظهر بی عدالتی است. عدالت قضایی به معنای عدالت اجرایی است و خود جزئی از قضیه بزرگتر عدالت قوانین است.[4]

قرآن کریم ضمن تأکید بر عدالت اجتماعی، در آیات گوناگون مردم را به قیام بر اساس قسط و عدل دعوت می‌کند. از آنها می‌خواهد زمانی که سخن می‌گویند، عدالت را رعایت کنند، حتی اگر به ضرر خویشانشان باشد. به آنان دستور می‌دهد که دشمنی با قومی نباید موجب شود که عدالت نورزند و هدف از ارسال پیامبران را قیام مردم به قسط و عدل اعلام می‌کند[5].

1-2 مجازات اعدام و حق حیات

از آنجایی که اهمیت رهایی از جرم به میزان اهمیت حق زندگی برای بشر است، بحث‌ها درباره مجازات اعدام اغلب تبدیل به بحث‌های فلسفی راجع به اینکه حقوق چه کسی مهمتر است- قربانیان یا مجرمان- کشیده می‌شود. طبق گفته عفو بین الملل، مجازات اعدام در همه موارد غلط است و نهایت ظلم غیرانسانی است که باعث تنزل جایگاه مجازات و نقض حق حیات میشود.

نقطه برجسته قطعنامه مجمع عمومی سازمان ملل درباره موضوع علت لغو مجازات اعدام، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی درسال 1996 و پروتکل الحاقی دوم سال 1989 می‌باشد که توسط کشورهای عضو سازمان ملل تأیید و تصویب شد به علاوه قطعنامه مجمع عمومی سازمان ملل درسال 1984 به بیان و ضمانت حقوق می‌پردازد به این ترتیب که آنهایی که محکوم به اعدام هستند به شرطی مجازات اعدام برایشان اجرا می‌شود که مرتکب جرایم مهم شده باشند.[6] هرچند اینکه جرایم مهم شامل چه مواردی می‌شود هنوز قابل بحث است. تعدادی از طرفداران مجازات اعدام می‌گویند متعاقب مجازات اعدام، جرایم مهم کاهش یافته اند به عنوان مثال جرایم مهم کره شمالی از 33 به 5 در سال 2001 و در ویتنام از 44 به 29 کاهش یافته است.[7] در این راستا گزارش شورای اجتماعی اقتصادی سازمان ملل که در سال 2005 اجرای قطعنامه 1984 را ارزیابی میکند نشان دهنده یک روند تشویقی در اکثر کشورها در جهت لغو و محدود کردن مجازاتاعدام می‌باشد.

[1]– لغتنامه دهخدا؛دانشگاه تهران، 1389، ذیل ماده عدالت.

[2]– جعقری، محمد جعفر. ترمینولوژی حقوق، چاپ یازدهم، 1380، کتابخانه گنج دانش، ص444.

[3]– آشوری، محمد و بشیریه، حسین و هاشمی، سیدمحمد و یزدی، عبدالمجید.حقوق بشر و مفاهیم مساوات، انصاف وعدالت، انتشارات دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، 1383، ص46.

[4]– همان، صص49-47.

[5]– مهرپور، حسین. به نقل از شریفیان، جمشید.راهبرد حقوقی جمهوری اسلامی ایران در زمینه نظام بین المللی حقوق بشر، نشریه سیاست خارجی، شماره 3، پاییز1379.

[6]– United Nations Economic and Social Council Resolution, “Safeguards guaranteeing protection of the rights of those facing the death penalty,” 25 May 1984, Annex II, available athttp://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V05/819/20/PDF/V0581920.pdf;accessed 14 January 2010.

[7]– Roger Hood and Carolyn Hoyle, “Abolishing the Death Penalty Worldwide: The Impact of a ‘New Dynamic,’” Crime and Justice; 38:1; (The University of Chicago Press, 2009), p. 47.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

1 اعدام چیست؟

مجازات اعدام یا مجازات مرگ روشی قانونی است که توسط آن دولت، زندگی فردی را به علت انجام یک جرم سلب میکند. جرایمی که موجب اعمال مجازات مرگ می‌شود به عنوان جنایات یا جرایم مهم شناخته می‌شوند. اعدام نوعی کیفر و مجازات و به عبارتی دیگر، اشد مجازات برای محکوم است. این کیفر یکی از موارد پیش بینی شده در قانون برخی کشور هاست که در آن به حکم قانون و بر اساس حکم دادگاه عمومی جنایی نظامی و… زندگی یک انسان سلب میشود. مجازات اعدام در يك تقسيم بندي از اقسام مجازاتها در شمار مجازاتهايبدني قرار ميگيرد كه منجر به سلب حيات فرد مجرم ميشود.[1]

استفاده از مجازات اعدام پديده جديدی نيست. با این وصف مجازات اعدام از زاویه‌های گوناگونی قابليت پژوهش و بررسی را دارد. منظر حقوقی، جرم شناسانه، تاريخی و همچنين جامعه شناسانه تنها چند دیدگاه بر پديده اعدام است. در علم جامعه شناسی پديده مجازات اعدام نوعی کيفر و به عنوان جزئی از نظام حقوقی که به نوبه خود نظام هنجاری و نوعی کنترل اجتماعی است، تعريف می‌شود.

1-2-2 مجازات چیست؟

مجازات عبارت است از هر نوع صدمه یا محدودیتی که بر طبق قانون به منظور تحقق بخشیدن به اهداف خاصی از طرف دادگاه صالح نسبت به جسم، جان، حیثیت، آزادی، مال و دارایی مجرم تحمیل می‌شود. مانند اعدام، قصاص نفس، قصاص عضو، جزای نقدی، حبس‌های کوتاه مدت و طویل مدت و نظایر آن.[2]

اگر به مجازات، واکنش جامعه علیه جرم قلمداد شود به این معناست که جامعه برای حفظ و تأمین نظم و منافع عمومی و اذهان اجتماعی و بهداشت روانی اقدام به مجازات می‌کنند و بدین ترتیب از بروز هرگونه بزهکاری و عمل مجرمانه در متن جامعه جلوگیری می‌شود.[3]

البته تذکر این نکته لازم است که اعدام، شکل قدیمی مجازات است ولیکن با گذشت زمان و به وجود آمدن مکاتب مختلف از جمله مکتب تحققی حقوق جزا، بر اساس مبانی فکری طرفداران این مکتب و به علت به وجود آمدن حالت خطرناک در نزد برخی از مجرمان واکنش علیه جرم، مفهوم دیگری یافت و با اقدامات تأمینی و تربیتی جای خود را عوض کرد.[4]

1-3 مبانی فلسفی حق حیات

1-3-1 غیر قابل تعرض بودن

حیات انسان غیر قابل تعرض بوده و کسی حق تجاوز به آن را ندارد. حق حیات و مرگ انسان ذاتاً محترم بوده و اهانت به آن برای احدی ثابت نشده است.[5]

1-3-2 عدم واگذاری حق حیات به جامعه

استدلالی که در اینجا مطرح میشود مبتنی بر اینست که انسان‌ها حق حیات خود را به جامعه واگذار ننموده اند و آنها که در یک جامعه هستند برای برخورداری از مواهب اجتماع تنها از جزئی از آزادی خود گذشته اند.[6]

به عقیده جان لاک افراد در قرارداد اجتماعی تشکیل جامعه از کلیه حقوق خود صرف نظر نمی کنند بلکه برای تشکیل دولت مقداری از حقوق و آزادی خود را به جامعه واگذار می‌نمایند. قدرت هیأت حاکمه ناشی از قدرت افراد ملت است و افراد نیز نمیتوانند به حکمران خود قدرت مطلق بدهند زیرا خود دارای چنین قدرتی نیستند و کسی چیزی را که دارا نیست نمی تواند به دیگری واگذار نماید. پس افراد حق ندارند قدرت اعدام را به هیأت حاکمه تفویض کنند واعدام نمی تواند مبتنی بر حقی باشد.[7]

1-3-3 عطیه الهی بودن حیات

بعضی به دلیل الهی بودن موهبت حیات آن را غیر قابل تعرض دانسته اند و بیان می‌کنند که کسی جز خداوند حق تصرف در آن را ندارد. پس همانگونه که انسان‌ها حق سلب حیات همدیگر را نداشته، قانون نیز که اراده همگانی انسان است دارای چنین حقی نمی باشد.

شارل لوکا در کتاب خود به نام مجازات اعدام و کیفرهای جزایی مینویسد: آزادی فرد بالاترین موهبتالهی بوده و غیر قابل تعرض و تجاوز است. هیچ کس حق ندارد فردی را از بین ببرد.[8]

1-4 اعدام از ابتدا تا کنون

1-4-1 اعدام در دوران هاي مختلف تاريخي

در بررسي مجازات اعدام در دوران هاي مختلف مناسب است به اين مسئله توجه شود كه تاريخ را از اين حيث به دوره انتقام فردي (دوره جنگ هاي خصوصي)، دوره دادگستري خصوصي و دوره دادگستري عمومي تقسيم كرده اند.[9]

با بررسي متون تاريخي و تحليل هاي حقوقی، می‌توان به اين نتيجه رسيد كه در هر منطقه يا هر دوره اي كه امكان اعمال حاكميت دولت مطرح نبوده، مجازات‌ها بيشتر به صورت انتقام فردي و به وسيله جنگ هاي خصوصی اعمال می‌شد؛ به گونه اي كه گاه در مقابل قتل يك نفر از يك قبيله، ده‌ها نفر از قبيله قاتل به وسيله قبيله مقتول كشته می‌شدند و چه بسا موجب ادامه انتقام، قتل، جنگ و خونريزي در ساليان متمادي می‌شد، ولي در هر دوره يا منطقه اي كه دولت اعمال حاكميت می‌كرد، براي اعمال مجازات‌ها از روش هاي نسبتاً معتدل تري استفاده می‌شد، گرچه در بعضي از دوران هاي تاريخ اين مجازات‌ها بسيار خشن و وحشيانه بوده است.

در این قسمت به بررسي سابقه تاريخي مجازات اعدام در اقوام و ملل گذشته ایران؛ يعني بابل، آشور و پارس در زمان حكومت هخامنشيان، ساسانيان، صفويه و قاجاريه و ژاپن و اروپاي بعد از رنسانس پرداخته می‌شود:

الف) بابل

علاوه بر اين كه از نظر پيشينه تاريخي، قوم بابل مقدم بر اقوام ديگر است، قانون حمورابي هم كه بر اين قوم حاكميت داشته نيز از قديمي ترين قوانيني است كه تاريخ بشر به ثبت رسانده است. آنچه از قوانين بابل برجاي مانده همين قانون است.

در قانون حمورابي، موارد فراواني از مجازات هاي خشن به چشم می‌خورد كه از جمله آنهامجازات اعدام است، حتي مجازات اعدام براي برخي از اعمالي كه ظاهراً اهميت چنداني ندارد در نظر گرفته شده بود؛ به گونه اي كه توجيه چنين مجازات هايي براي اين اعمال با توجه به بعضي موارد كه احكام بسيار عالي و ممتازي را پيش بيني می‌كند، به ويژه در حقوق مدني كه نشان دهنده روح بلند و بينش عميق حمورابي و اطرافيانش نسبت به موضوعات حقوقي است غيرممكن يا دشوار است.[10]

• آشور

قوانين آشوري همانگونه كه در كتاب تاريخ تمدن آمده است به طور كلي ابتدايي تر و جنبه دنيايي آن كمتر از قوانين حمورابي است، با اينكه ظاهراً از حيث زمان بر قوانين آشور مقدم بوده است. كيفرهاي قانوني در قوانين آشور درجات مختلفي داشت، از قبيل نمايش دادن شخص گناهكار در ميان مردم، واداشتن وي به كارهاي سخت، شلاق زدن از بيست تا صد ضربه، بريدن گوش يا بيني، زبان بريدن، چشم درآوردن، شكم دريدن و سر بريدن.

در قوانين سارگن دوم، مجازات هاي ديگري از قبيل زهر خوراندن و سوزاندن پسر يا دختر شخص گناهكار در قربانگاه معبد نيز آمده است، ولي شواهدي در دست نيست كه اين قوانين در هزاره ي آخر قبل از ميلاد مسيح اجرا شده باشد. هتك ناموس و بعضي از اشكال دزدي را معمولاً با اعدام مجازات می‌كردند. گاهي نيز متهم را با داوري خدايان كيفر می‌دادند يا گناهكار را پابسته در آب می‌انداختند و سرنوشت وي را به دست آب می‌سپردند.

[1]– http://en.wikipedia.org/wiki/Execution– 1391/2/27

[2]– ولیدی، محمد صالح.حقوق جزای عمومی، جلد4، 1375، ص 16.

[3]– همان، ص7.

[4]– همان، ص40.

[5]– میر محمد صادقی، حسین.حقوق جزای بین الملل(مجموعه مقالات)، میزان، تهران1377، ص 372.

[6]– کی نیا، مهدی.علوم جنایی، جلد 3، جامعه شناسی جنایی، 1346، ص1211.

[7]– تاج الزمان، دانش. کیفر شناسی و حقوق زندانیان تهران، دانشگاه تهران، 1368، ص56.

[8]– به نقل از مجازات اعدام باید و نباید ها، بررسی تطبیقی مجازات اعدام از دیدگاه مخالفان غربی و فقه اسلام، صالحی، ع. نشریه: سیاست روز 16/07/81

[9]– صانعي، پرویز.حقوق جزای عمومی، کتابخانه گنج دانش، چاپ چهارم، تهران1371، ج1، ص45 و وليدي، محمد صالح.حقوق جزای عمومی، سمت، چاپ دوم، ج1، تهران1372، ص196.

[10]– دورانت، ویل. تاریخ تمدن، انتشارات و آموزش اسلامی، ج 1، چاپ اول، تهران1367، ص260.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

• پارس

در مورد قوم پارس ابتدا مجازات اعدام را در دوران حاكميت هخامنشيان و ساسانيان بررسي كرده و پس از آن به طور اختصار مجازات اعدام را در دوران صفويه و قاجاريه مرور ميكنيم:

د)دوران هخامنشيان

ظهور سياسي قوم پارس با حاكميت پادشاه هخامنشي آغاز شد. با اينكه از جهاتي چند اين دوران به عنوان دوران افتخار ايران مطرح می‌شود و وجود قوانين مختلف در آن زمان نشان دهنده تمدن كهن و فرهنگ غني ايران است، ولي از جهت قوانين كيفري، قوانيني شديد و خشن اعمال می‌شد كه طبق گفته ويل دورانت بعضي از مجازات هاي اعمال شده آنچنان بود كه عقل نمي تواند آن را باور كند.[1]

ويل دورانت به مجازات هاي آن دوره اشاره كرده می‌نويسد: « بزه هايكوچك را با شلاق زدن كيفر می‌دادند… گناه هاي بزرگ تر را با داغ كردن، ناقص كردن عضو، دست و پا بريدن، چشم كندن يا به زندان افكندن و كشتن، مجازات می‌كردند… ولي خيانت به وطن، هتك ناموس، سوزاندن مردگان، تجاوز به حرمت كاخ شاهي يا بي ادبي به خاندان سلطنتي و… كيفر مرگ داشت. در اينگونه حالات گناهكار را ناچار می‌كردند كه زهر بنوشد يا او را به چهار ميخ می‌كشيدند يا به دار می‌آويختند يا سنگسارش می‌كردند يا جز سر تمام بدن او را در خاك می‌كردند يا سرش را ميان دو سنگ بزرگ می‌كوفتند و يا مجازاتي كه عقل نمي تواند آن را باور كند به نام مجازات «دوكرجي» كيفر می‌دادند. ويل دورانت در توضيح و تشريح مجازات « دوكرجي » می‌نويسد: گناهكار را كه مقصود شكنجه كردن اوست در يكي از دوكرجي می‌گذارند و كرجي ديگر را چنان بر وي قرار می‌دهند كه جز سر و دست ها، تمام بدن وي در ميان آن دو كرجي بماند؛ آنگاه به وي غذا می‌دهند و اگر از خوردن آن خودداري كرد؛ با داخل كردن ميخي به چشم وي، او را به اين كار وا می‌دارند. چون خوراك خورد بر سر و صورت او مخلوطي از شير و عسل می‌پاشند و از همين شربت به وي می‌نوشانند. به اين ترتيب مگسان بر وي هجوم می‌آورند و او را در ميان خود می‌گيرند و از پليدي هاي وي نيز حشرات و كرم هايي توليد می‌شود و همه ي تن او را می‌خورد. چون پس از چند روز دانستند كه گناهكار به راستي مرده است كرجي فوقاني را بر می‌دارند، به اين ترتيب گناهكار پس از چندین روز شكنجه ديدن، جان می‌دهد.[2]

و) ساسانيان

مجازات‌ها و به خصوص مجازات اعدام در دوران ساسانيان نيز تفاوت چنداني با دوران هخامنشان نداشت، بلكه در مراحلي، خشونت بارتر از زمان هخامنشيان بود؛ براي مثال مجازات هاي بدني بسيار شديدي از قبيل اعدام، كور كردن، حبس و تازيانه متداول بوده است به ويژه در مورد جرايمي كه عليه پادشاه يا حكومت صورت می‌گرفت از قبيل جاسوسي و خيانت به كشور، مجازات اعدام توأم با شكنجه و آزار شديد بدني همچون بريدن بيني و گوش و زبان قبل از اجراي اعدام يا مثله كردن، به چهارميخ كشيدن، زنده به گور كردن و نظاير آن را در پي داشت.[3]

سنگسار كردن نيز در دوره ساساني معمول بوده است. جزاي قتل عموماً با شمشير انجام ميگرفت. بعضي جنايات، مثل خيانت به دولت يا دين را با دار زدن مجازات می‌دادند. گاهي بعد از مصلوب كردن براي عبرت ناظران پوست مجرم را كنده و پُر از پَرِ كاه كرده و بر دروازهشهر می‌آويختند.[4]

در دوران بعد از ساسانيان و حاكميت اسلام، علي رغم طبيعت عادلانه اسلام در اكثر موارد اعمال مجازات در ايران با خشونت و اعمال سليقه هاي شخصي همراه بود، چه در طول حاكميت بني اميه و بني عباس و چه بعد از آن در زمان سلجوقيان، صفويه، افشاريه و قاجاريه. براي رعايت اختصار به مجازات هايي در زمان حاكميت صفويه و قاجاريه اشاره می‌شود:

ز) صفويه

با اينكه حكومت صفويه ظاهري مذهبي داشته و از جهاتي چند خود را طرفدار اجراي احكام دين نشان می‌داد در عين حال اجراي مجازات‌ها در مواردي، خشن و وحشيانه بود. يكي از شرق شناساني كه سفري به ايران داشته است در مورد مجازات هاي زمان صفويه می‌گويد:‌ «سوراخ كردن پاهاي محكوم و وارونه آويزان كردن وي بر درخت به گونه اي كه سرش به سوي زمين باشد تا بميرد و در صورت عدم موت، شكمش را با شمشير می‌دريدند و او گرفتار يك مرگ تدريجي و دردناك می‌شد؛ زيرا در اين صورت روده هاي وي بر صورتش می‌ريخت و او می‌بايست آنها را در شكم خود فرو برده و سرانجام با وضع فجيعي جان می‌سپرد.[5]

ح) قاجاريه

مجازات هاي زمان قاجاريه در خشونت كمتر از دوران صفويه نبود بلكه با به كار بستن ابزار جديد، مجازات هاي خشن تري را نيز اعمال می‌كردند. كشتارهاي بي رحمانه و ناشي از قساوت قلب آغامحمدخان و به دنبال آن ديگر پادشاهان قاجار، از درآوردن چشم هاي مظلومان و اعدام ميرزا رضاي كرماني كه به سبب اهانت ناصرالدين شاه به سيدجمال الدين اسدآبادي و تبعيد وي از ايران و فسادهاي ديگرش، ميرزا رضا وي را به قتل رساند و سرانجام خود اعدام گشت.[6]

اين شمه اي است از اعمال خشونت در مجازات هاي اعدام در اعصار مختلف كه بر ايران گذشته است. اعمال خشونت در اجراي مجازات‌ها به ويژه مجازات اعدام نه در ايران، بلكه در ديگر كشورهاي جهان امري عادي بود؛ زيرا راحت ترين و قطعي ترين وسيله براي اعمال حاكميت تلقي می‌شد. اكنون به طور مختصر نمونه اي از اين رفتارها را در يكي از امپراطوري هاي بزرگ مشرق زمين در قرن هشتم ميلادي و سپس در اروپاي زمان رنسانس و بعد از آن مورد توجه قرار می‌دهيم:

1-4-2 اعدام در ملل دیگر

الف) ژاپن

در ژاپن تازيانه زدن كيفر تخلفات كوچك بود و مجازات مرگ به جرايم بسيار تعلق می‌گرفت. امپراطور شومو (724-756)كيفر مرگ را ملغي ساخت و آيين دادرسي را بر شفقت نهاد، اما پس از او بر شمار جنايات افزوده شد و امپراطور كونين (777-781) نه تنها كيفر مرگ را مجدداً برقرار ساخت، بلكه دستور داد دزدان را در منظر عام چندان تازيانه بزنند كه به هلاكت برسند. مجازات اعدام انواعي داشت: خفه كردن، سر بريدن، دار زدن، چهار شقه كردن، سوزاندن و در روغن جوشانيدن مجازات ديگر آن بود.[7]

1-4-3 اعدام در اروپا

الف) رنسانس

ويل دورانت در كتاب خود، در بحث «قانون در عصر رنسانس»، تحت عنوان « زندگي مردم سال 1517 تا 1564» چنين آورده است:

«سياستمداران و قانونگذاران كه از مبارزه با خوي بشري به ستوه آمده بودند، سهولت كار خود را در آن می‌ديدند كه با وضع قوانين بي رحمانه تبهكاران را كيفر دهند و مردم را با تماشاي شكنجه و اعدام ايشان به عبرت وا دارند. اعدام ممكن بود فقط به وسيله عمل نسبتاً كم آزار قطع سر انجام بگيرد، اما اين مجازات معمولاً امتيازي بود كه به زنان و مردان نجيب زاده ارزاني می‌شد و كيفر آدم هاي بي سر و پا چوبه ي دار بود.»

يكي از شهرداران سالزبورگ فرماني صادر كرد به اين مضمون: «كسي كه جعل اسناد می‌كند بايد بر توده آتش بسوزد يا در آب جوش بميرد و كسي كه سوگند دروغ می‌خورد بايد زبانش را از پشت گردنش بيرون آورد.»

ويل دورانت نتيجه ميگيرد: روي هم رفته قوانين جزايي قرن شانزدهم از قوانين قرون وسطي سخت گيرانه تر و انعكاسي بودند از آشفتگي اخلاقي آن زمان.

ايشان در تأثير اينگونه مجازات هاي خشن در مردم می‌نويسد:

« مردم از اين كيفر هاي وحشيانه مشمئز نمي شدند و چه بسا كه از شركت در تماشاي اعدام‌ها و شكنجه‌ها لذت می‌بردند و گاهي نيز دست كمك به سوي جلادان دراز می‌كردند. هنگامي كه «مونته كوكولي» در زير شكنجه اعتراف كرد كه به فرانسوا پسر عزيز كرده فرانسواي اول سم داده يا قصد داشته سم بدهد؛ دست و پاي او را به چهار اسب بستند و از چهار سو بدنش را شقه كردند. چنانكه روايت شده است: «مردم بقاياي جسدش را ريز ريز كردند، دماغش را بريدند، چشم هايش را از كاسه در آوردند، فك هايش را خرد كردند و سرش را در گل و لاي كشيدند تا پيش از مرگش او را هزار بار كشته باشند.»[8]

ب)پس از رنسانس

پس از رنسانس (قرن هجدهم) نه تنها از شدت مجازات‌ها کاسته نشد، بلکه در مواردی و در بعضی از کشورها وحشیانه تر از سابق ادامه یافت. ویل دورانت در بررسی تحلیلی کیفیت مجازات در انگلستان سالهای 1714 تا 1756 بیان می‌دارد: «کیفرهای وحشیانه در ملاء عام مردم را درنده- خو می‌ساخت. به موجب قانونی که در سال 1790 لغو شد، زنی را که به خیانت یا کشتن شوهرش محکوم می‌شد زنده می‌سوزانیدند، ولی عرف و عادت اجازه می‌داد که قبل از سوزانده شدن خفه شود. شکم مردانی را که به جرم خیانت محکوم می‌شدند هنگام اعدام که هنوز جان به تن داشتند می‌دریدند و امعاء و احشای آنها را در برابر دیدگانشان می‌سوزاندند، سپس آنها را سر می‌بریدند و تکه تکه می‌کردند.[9]

در زمان بکاریا در میلان در اجرای احکام دادگاه ها، روزانه تا شش نفر اعدام می‌شدند.[10]

همین مسائل بکاریا را برانگیخت تا با احساس مسئولیت به تحقیق در مورد مسائل جزایی زمان خود پرداخته و سرانجام رساله مشهور خود به نام «جرایم و مجازات ها» را به نگارش در آورد. وی با حمله به مجازات‌های معمول آن زمان، بر لزوم تناسب بین مجازات و زیانی که جرم به جامعه وارد کرده(نه قصد عامل جنایت) تأکید داشت. بکاریا معتقد بود: « سبعیت در مجازات باعث به وجود آمدن سبعیت در خصوصیات اخلاقی، حتی در مردم غیرجنایتکار می‌شود و سرانجام… مجازات اعدام باید منسوخ شود.»[11]

[1]– همان، صفحه419.

[2]– همان، صص 418-419.

[3]– كريستين سن، آرتور. ايران درزمان ساسانيان، ترجمه رشید یاسمی، جلد3، چاپ سوم، 1345، ص 323.

[4]– احمدي، اشرف.قانون و دادگستري در شاهنشاهي ايران باستان، وزارت فرهنگ وهنر، تهران1354، ص134.

[5]– لاواله، پيترود. سفرنامه پيترود لاواله، ترجمهشعاءالدين شفا، انتشارات علمى و فرهنگى، چاپ دوم، تهران1370، صص 376-377.

[6]– کرمانی، ناظم الاسلام.تاريخ بيداري ايرانيان، انتشارات بنياد فرهنگ ايران، تهران 1346، بخش اول، صص117-101.

[7]– دورانت، ويل.تاريخ تمدن، انتشارات و آموزش اسلامي، چاپ اول، جلد1، تهران 1367، ص913.

[8]– همان، جلد6، صص894-896.

[9]– همان، جلد9، ص77.

[10] – ولیدی، محمدصالح. حقوق جزای عمومی، سمت، چاپ دوم، تهران1372، ص216.

[11]– دورانت، ویل. تاریخ تمدن، انتشارات و آموزش اسلامی، چاپ اول، جلد10، تهران 1367، ص436.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری

     از لحاظ حقوقی امکان انعقاد قرارداد توسط اشخاص حقوقی حقوق عمومی وجود دارد و می‌توان اعتبار قرارداد را منوط به صلاحیتی دانست که در مجموعه مقررات به آن اشاره و در عین حال توسط مقامات اداری رعایت شده است یا آن‌که اگر اشخاص عمومی صلاحیت دخالت در موضوعی را دارند، می‌توانند به نوبه خود آن موضوع را با توسل به قرارداد نیز انجام دهند. در چند سال اخیر، قراردادهای اداری توسعه قابل توجهی داشته‌اند. این توسعه پایدار بوده است. نقش دولت در این زمینه بسیار پررنگ بوده است، چراکه دخالت زیاد دولت در رشد اقتصاد به توسعه روز افزون این نوع از قراردادها دامن زده است. چنین قراردادهایی اجازه مداخله شرکت‌های خصوصی در تامین و عرضه خدمات عمومی را می‌دهد. همچنین این قراردادها باعث پذیرش بهتر نقش دولت در انجام اعمال عمومی شده‌اند. برخی معتقدند که دولت از این طریق توانسته است تا تسلط خود را در جامعه بسط دهد. برخی دیگر نیز بر این اعتقاد هستند که جایگاه دولت از این طریق به یک شهروند نزدیک شده است. اساساً می‌توان گفت که قراردادهای اداری از این جنبه دارای اهمیت فراوانی هستند که تقریبا شاید بیش از 50 درصد از بودجه عمومی، صرف انعقاد چنین قراردادهایی می‌شود. به عنوان مصادیق این نوع قراردادها می‌توان به قراردادهای عمرانی یا برخی از روابط کارمندان با اداره که براساس قرادادهای پیمان‌کاری است، اشاره کرد. به این ترتیب می‌بینیم که این نوع قراردادها در حقوق اداری اهمیت فوق‌العاده‌ای دارند و در خیلی از این موارد هم قانون، دستگاه‌ها را مقید کرده است که از طرق خاصی قرارداد را منعقد کنند، یعنی در حقیقت تحت قرارداد اداری این کار انجام شود.

     در نظام حقوقی ایران باید این مطلب جا بیافتد که قراردادهای اداری تابع احکام حقوق عمومی هستند. بینش حقوقی اشتباهی در نظام حقوقی ایران حاکم است مبنی بر این‌که به خصوص در اکثر دادگاه‌ها بینش حقوق خصوصی بر آنها حاکم است.

     در قانون برگزاری مناقصات مصوب سال 1383، خریدهایی که  دولت می کند، اگر از میزان خاصی که در مورد خریدهای عمده وجود دارد، تجاوز کند، باید خرید این کالاها از طریق مناقصه باشد. البته ما معتقد هستیم که خوشبختانه در نظام حقوقی ایران مانند کشور فرانسه، نظام‌های اداری را به دو دسته تقسیم می‌کنند. یکی سیستم وحدانیت است و سیستم دیگر عبارت است از سیستم دوگانگی. در سیستم وحدانیت گفته می‌شود که فقط یک نوع حقوق وجود دارد و همه تابع حقوق خصوصی هستند. اختلاف موجود چه بین فرد و دولت باشد و چه بین افراد با یکدیگر باشد، هیچ فرقی نمی‌کند و همه در یک محکمه تابع حقوق خصوصی رسیدگی خواهد شد. اما در سیستم دوگانه که ما و کشور فرانسه جزو آنها هستیم، کلاً با نظام اول فرق دارد. در مورد تفاوت این دو نظام حقوقی باید گفت که در کشور ایران همانند کشور فرانسه اعتقاد بر این است که حقوق حاکم بر روابط افراد از یک طرف و حقوق حاکم بر روابط فرد و دولت از طرف دیگر با هم فرق دارند و در واقع دو نظام حقوقی داریم. یکی نظام حقوقی حقوق خصوصی و دیگری نظام حقوقی حقوق عمومی است. همچنین در این سیستم گفته می‌شود که 2 نوع دادگاه وجود دارد. اگر رابطه بین افراد دچار آشفتگی شود، این مسأله در محاکم مربوط به حقوق خصوصی باید رفع اختلاف رسیدگی شود.

گفتار اول: قواعد شكلي انعقاد قرارداد

     در قراردادهاي خصوصي آزادي اراده طرفين جز در موارد استثنايي، يك اصل است. طبق ماده ۱۰ قانون مدني قراردادهاي خصوصي تا جايي كه مخالف قانون نباشد معتبر است. اما مديران دستگاه هاي دولتي نماينده اداره متبوع خود هستند نه مالك آنچه تحت اداره آنهاست. مدير يا رئيس، مالك اموال  اداره تحت مديريت خود نيست. نماينده فقط همان اختياري را دارد كه قانون به او اعطا كرده و به رسميت شناخته باشد است. در اينجا اصل بر آزادي اراده نيست. زيرا، رياست غير از مالكيت است. به اين ترتيب انعقاد معاملات دولتي از جهات مختلف با محدوديت ها، ممنوعيت ها و رعايت تشريفات متعددي روبروست. 

بند اول: محدودیت های  قبل از انعقاد قرارداد

    محدوديت در انتخاب طرف قرارداد؛ مثل ماده ۱۶ قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت كه نيروهاي مسلح را مكلف كرده است مهمات و تجهيزات خود را از سازمان صنايع دفاع، شركت سهامي صنايع الكترونيك و سازمان هاي صنايع هوائي و سازمان هاي وابسته و يا مورد تأیيد وزارت دفاع تأمين نمايند.

     مواد ۱۰۷ و ۱۰۸ همان قانون نيز دستگاه هاي دولتي را ملزم كرده است، در صورت وجود دانش فني مورد نياز يا توليد داخلي مواد پرتوزا يا دستگاه هاي مرتبط با پرتوهاي يون ساز يا غير يون ساز آن را حسب مورد از صاحبان اين دانش يا سازنده داخلي خريداري نمايند و حق خريد آنها را از فروشنده خارجي ندارند. همچنين، لزوم رعايت تشريفات مزايده و مناقصه و ممنوعيت مداخله كارمندان دولت در معاملات دولتي نيز ازموارد محدوديت در انتخاب طرف قرارداد براي دستگاه هاي دولتي به شمار می روند.

     محدوديت  در شكل (نوع) قرارداد؛ به اين معنا كه در مواردي شكل و نوع قرارداد در خود قوانين ذكر شده و نمايندگان دولت حق انتخاب شكل ديگري از قرارداد را ندارند. به عنوان مثال مطابق بندهاي الف و ب ماده ۸۸ قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت، دستگاه هاي دولتي مجازند ارائه خدمات اشاره شده در اين ماده را فقط در سه روش خريد خدمات از بخش غير دولتي، مشاركت با بخش غير دولتي يا واگذاري مديريت به بخش غير دولتي آن هم صرفاً به اشخاصي كه داراي صلاحيت فني و اخلاقي و پروانه فعاليت از مراجع ذيربط باشند؛ به بخش خصوصي واگذار نمايند. محدوديت در مدت قرارداد؛ اين محدوديت نيز در قوانين مختلف ذكر شده است.

     به موجب ماده ۳۷ قانون ارتش جمهوري اسلامي و ماده ۲۴ قانون مقررات استخدامي سپاه و آئين نامه مربوطه و مقررات مشابه در نيروي انتظامي، خريد خدمات اشخاص فقط براي مدت محدود و حداكثر تا يك سال كه بيش از دو بار ديگر قابل تمديد نخواهد بود؛ مجاز شمرده شده است. مثال ديگر، بند ب الحاقي ماده ۸۶ قانون وصول برخي درآمدهاي دولت و مصرف آن در موارد معين مى باشد. به موجب اين بند اجاره دادن ساختمانها و امكانات دولتي به بخش خصوصي، با رعايت شرايط مندرج در اين بند فقط تا مدت يك سال يا كمتر مجاز شمرده شده است.[1]

بند دوم: ممنوعيت های  قبل از انعقاد قرارداد

     دستگاه هاي دولتي در مواردي از انجام بعضي از معاملات ممنوع هستند. دريافت هدايا و كمك هاي نقدي يا غير نقدي (موضوع ماده ۴ قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت)، خريد اتومبيل هاي خارجي و خريد يا اجاره هواپيما، خريد و فروش هاي كالاهاي داخلي و خارجي و صادرات و واردات اين نوع كالاها براي دستگاه هايي كه فعاليت بازرگاني جزو وظايف آنها نيست؛ (موضوع مواد ۳۰، ۳۱ و ۵۰ قانون مذكور) از جمله موارد ممنوعيت هاي قانوني دستگاه هاي دولتي به شمار مى روند. بعلاوه، صلاحيت هاي اداري هرگز از حقوقي نيستند كه دارنده آن بتواند آن را به ديگري واگذار نمايد، مگر در مواردي كه قانون چنين اجازه اي را داده باشد. عدم  قابليت واگذاري صلاحيت به غير، يك اصل و قاعده حقوق اداري است.

     تعداد مواردي كه انجام معامله مشروط به تصويب مراجع خاصي مى باشد، كم نيستند. در اين مورد    مى توان به اصول ۷۷ ، ۸۰ ، ۸۱ ، ۸۲ ، ۸۳ و ۱۳۹ قانون اساسي به ترتيب در مورد لزوم تصويب     عهدنامه ها و قراردادهاي راجع به گرفتن و دادن وام يا كمك هاي بلاعوض داخلي يا خارجي، دادن امتياز تشكيل شركت به خارجيان، استخدام كارشناسان خارجي، فروش نفايس ملي و صلح دعاوي استناد كرد كه تصويب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شوراي اسلامي يا هيأت وزيران است. صلح دعوي در صورتي كه طرف اختلاف ايراني باشد، بايد به تصويب هيات وزيران و چنانچه طرف دعوي خارجي باشد، به تصويب مجلس شوراي اسلامي برسد. تلقي اين گونه موارد به عنوان تشريفات قبل از تصويب به خاطر آن است كه اين گونه قراردادها بدون تصويب منعقد نميگردند و حتي در صورت امضاي آنها موجب تعهدي حقوقي براي دولت نخواهند شد.

     بعلاوه، به موجب مقررات مختلف، از جمله قانون محاسبات عمومي و قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت، واگذاري يا فروش اراضي و املاك دولت در مواردي موكول به تصويب هيأت وزيران است. ضمن اينكه در مورد اراضي نيروهاي مسلح، تصويب فرمانده معظم كل قوا نيز از تشريفات ضروري براي واگذاري اراضي محسوب مى گردد. بعضاً در مورد معاملات شركت هاي دولتي، تصويب هيأت مديره و در مورد معاملات شهرداري ها، تصويب شوراي شهر ضروري است.

     لزوم رعايت تشريفات مزايده و مناقصه چيزي است كه براي همگان واضح و روشن است. مزايده و مناقصه نه تنها باعث محدوديت در انتخاب طرف قرارداد می شود؛ بلكه، موجب محدوديت آزادي اراده طرف دولتي در تعيين قيمت مورد معامله يا موضوع قرارداد نيز خواهد شد.

     در قراردادهاي خصوصي، استفاده از نظر مشورتي، يك اقدام احتياطي براي رعايت منافع و مصالح فرد است؛ ولي استفاده از آن اجباري نيست. در حالي كه دولت در مواردي بدون جلب نظر كميسيون مربوط يا اخذ نظر كارشناس رسمي، حق امضاي قرارداد را ندارد. به عنوان مثال به موجب تبصره ۴ بند د ماده ۸۸ قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت، تعيين ميزان اجاره بها و قيمت گذاري اموال منقول و غير منقول، با جلب نظر سه نفر از كارشناسان رسمي  دادگستري ممكن خواهد بود. تصويب اسقاطي يا مازاد بر نياز بودن اموال منقول در كميسيون مربوطه نيز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباري قبل از انجام معامله  به شمار مى رود.

بند سوم: اهلیت طرفین

     براي صحت معاملات در قراردادهاي پیمانکاری، داشتن اهليت از شرايط اساسي است. ولي در قراردادهاي دولتي، علاوه بر اهليت، صلاحيت مقام اداري نيز از شرايط اساسي درستي معامله به شمار    مى آيد. در قراردادهاي دولتي بحث اهليت كمتر مبتلا به است. زيرا كاركنان دولت با داشتن يك سري شرايط خاص به استخدام درآمده اند و فقدان اهليت (مگر در موارد استثنايي مثل محجور شدن به دليل عارضه جنون در حين خدمت) معمولاً مطرح نمى شود.

     مسئله اهليت از امور وابسته به شخصيت انسان است در حالي كه صلاحيت از مقوله نيابت و نمايندگي است. مقام اداري براي انعقاد هر قرارداد بايد به اين نكته توجه كند كه آيا از نظر قانون اختيار انتخاب طرف قرارداد يا تعيين مبلغ قرارداد يا اختيار ايجاد تعهد براي دستگاه دولتي را دارد يا نه؟ در اينجا اصل بر آزادي اراده مقام اداري نيست؛ بلكه مقام اداري تا آن حد اختيار دارد كه قانون به وي اعطا كرده است.

بند چهارم: كتبي بودن قرارداد

     كتبي بودن قراردادهاي دولتي، از شرايط اجتناب ناپذير و از لوازم نظام اداري و بروكراسي است. اگر چه در حقوق خصوصي، هر قراردادي ممكن است به ايجاب و قبول، حتي با لفظ و بدون اينكه نوشته اي رد و بدل گردد؛ منعقد گردد؛ ولي كتبي بودن قرارداد در نظام حقوق اداري از ضروريات غير قابل انكار است. هر چند در معاملات جزئي مثل خريد اقلام مصرفي و كم ارزش، نوشتن قرارداد به معني اخص كلمه ضروري نيست؛ با اين حال هزينه كردن تنخواه دولتي در جهت مصارف مورد نياز، مستلزم ارائه فاكتورهاي مربوطه است كه عملاً توافقات روزمره را به شكل كتبي منعكس خواهد كرد.

     دستگاه هاي اداري مكلفند به منظور حفظ منافع دولت و بيت المال و براي اطمينان از اجراي تعهدات و تأمين پيش پرداخت ها، تضمين مناسب از طرفهاي قراردادهاي دولتي اخذ نمايند. تكليف به اخذ تضمين و نوع تضمينات قابل قبول، در ماده ۶ قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت و آئين نامه اجرايي اين ماده ذكر شده است.

[1]– اصول حاکم بر تنظیم و انعقاد، ص85.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

: شرایط و مبانی حقوقی قراردادهای پیمانکاری

مبحث اول: شرایط حاکم بر انعقاد قراردادهای پیمانکاری

     عقد يا قرارداد به عنوان يک موضوع حقوقي، به قدمت تمدن بشري سابقه دارد. بشر از زماني که زندگي گروهي را آغاز کرده عقد نيز ابزاري براي مبادلات اقتصادي و اجتماعي بين افراد به کار گرفته شد. اصول حاکم براين قراردادها را قانون و يا عرف اداري معين داشته است و به اين ترتيب آزادي طرف قرارداد را محدود کرده است از جمله اين محدوديت ها شرايطي است که از پيش توسط اداره تعيين شده و در آن جاي بحث چنداني نيست حتي در اين قراردادها مقامات عمومي مي توانند تغييراتي را در شرايط مربوط به تعهدات طرف قرارداد بدهند تا آن حد که تعادل کلي حقوق تعهدات طرفين مختل نشود. قراردادهاي اداري نظام هاي حقوقي متفاوتي از قراردادهاي خصوصي دارند، طوري که اين قراردادها جزء نظام حقوقي عمومي هستند و از قوائد حقوق عمومي پيروي مي کنند. اين اصطلاح ناظر به قراردادهايي است كه لااقل يك طرف آن اداره‌اي از ادارات عمومي بوده، و براي تأمين پاره‌اي از خدمات عمومي و هم به عنوان حقوق عمومي منعقد مي‌شود. وجود شرايط و ضوابط هر اداره دولتي قرارداد منعقده بين اشخاص حقيقي و حقوقي با اين ادارات را تحت تاثير قررار داده است. و در صورت عدم شناخت شرايط و ويژگي هاي خاص هر سازمان دولتي موجب ميشود تا قراردادها با مشکلات و موانعي تنظيم شود. و در زمان اجرا به طور ناقص و يا با مشکلات حقوقي اجرا شود که پرونده هاي حقوقي متعدد را ايجاد مي کند و اين خود موجب صرف هزينه هاي مالي وزماني متعدد مي گردد. شناخت موانع و مشکلات در مرحله تنظيم قراردادها مي تواند کمک شاياني در پيشگيري از بروز مشکلات حقوقي بعدي شود. در اين تحقيق سعي بر آن است که عوامل مهم در تنظيم قراردادهاي دولتي را شناسايي کرده و سپس به بررسي مشکلات و موانع موجود در تنظيم و اجراي قراردادهاي دولتي پرداخته شود. اهداف تحقيق اهداف تحقيق آشنايي با چگونگي ايجاد يک قرار داد دولتي با عوامل آن در عمل است وبررسي آثار قرارداد نسبت به طرفين و تعهدات آنها نسبت به يکديگراست. و همچنين آگاهي از اختيارات کساني که به نحوي در انعقاد قرارداد اداري نقش دارند و نيز بررسي موانع و مشکلات موجود در تنظيم قراردادها است.

براي تحقق قرارداد، نه تنها وجود دو اراده ضروري است بلکه اين دو شرط نيز لازم است:

 1- اراده هايي که با هم توافق مي کنند بايد جنبه انشائي داشته باشد، يعني اثري را بوجود آورد. مثلاً اگر يکي از دو طرف عقد به ايجاد حقي در گذشته اقرار کند و ديگري گفته او را تصديق کند، اين توافق را نبايد عقد دانست. زيرا طرفين در (اخبار به حق) اشتراک نظر پيدا کرده اند نه در انشاء آن(ماده 191 ق. م).

2- اثر دلخواه بايد ناشي از توافق دو اراده باشد. پس، اگر يک اراده بتوانند حقي را بوجود آورد، عمل حقوقي را نبايد عقد شمرد، هرچند که اراده ديگر بتواند آن را ازبين ببرد(ماده 834 ق.م).

 گفتار اول: مباني حقوقي قرارداد

     قانون مدني جلد اول از ماده 11 الي 824 و مشخصاً مواد 10 – 183 – 190 و ماده 183 به عقود و معاملات و الزامات آن و اقسام قراردادها پرداخته است.

     پيچيدگي روابط اجتماعي و تحولات سياسي- اقتصادي هر روز شکل تازه اي از معاملات ايجاد مي کند و تعهداتي را مطرح مي سازد که پيش از آن نمونه اي نداشته است. قانون مدني، از دير باز عقودي را که مورد نياز عمومي مردم بوده است تحت عنوان(عقود معينه) موضوع حکم قرارداده است و شرايط درستي و آثار آنرا به تفضيل بيشتر ارائه مي کنند. در بيشتر قوانين، قراردادها برحسب شرايط انعقاد و نوع تعهداتي که از آنها ناشي مي شود به انواع زير تقسم شده اند:

1-عقود رضايي و تشريفاتي: رکن اصلي لازم و کافي براي انعقاد کليه قراردادها توافق دو اراده است(190.ق.م) و تشريفات خاصي براي شرايط قرارداد افزوده نشده است. پس در حقوق ما اصل اينست که (عقد با تراضي واقع مي شود و نياز به هيچ شکل خاصي ندارد.) در تمييز عقود رضائي، آنچه اهميت دارد شرايط وقوع پيمان است نه اثبات آن. در برخي ديگر از قراردادها، توافق دو اراده در صورتي معتبر است که به شکل مخصوص و با تشريفات معين بيان شود. دراين نوع عقد که به آن( عقود تشريفاتي)      مي گويند، صورت عقد شرط وقوع آن است و توافقي که شکل مخصوص را دارا نباشد باطل است.

 2- عقود معين و نامعين: عقود معين عقودي است که در قانون نام خاص دارد و قانون گذار شرايط انعقاد و آثار آن را معين کرده است. در اين گروه از قراردادها، ضرورت ندارد که تمام حقوق وتکاليف طرفين در پيمان آورده شود زيرا قانون گذار خود به چنين کاري دست زده و آنچه را عادلانه و متعارف يافته است بصورت قوانين تکميلي و گاه امري، در آثار عقد آورده است. از سوي ديگر، «عقود نامعين» که در قانون عنوان و صورت خاصي ندارد و شرايط و آثار آن بر طبق قواعد عمومي قراردادها و اصول حاکميت اراده تعيين مي شود. بموجب قانون مدني براي ايجاد تعهد لازم نيست که تراضي اشخاص به صورت معين در آيد.

     قرار داد خصوصي به هر شکل که بسته شود در حقوق عمومي تابع قواعد عمومي قراردادهاست. النهايه، گاهي ممکن است برخي از قراردادهاي نا معين، ترکيب از عقود معين باشد. في المثل قرارداد اقامت در مهمانخانه ترکيبي است از قرارداد اجاره، خريد غذا و… مي باشد.

 3- قراردادهاي الحاقي در پاره اي پيمان ها، اختيار گفتگو درباره شرايط قرارداد به کلي از يک طرف گرفته مي شود و طرف ديگر از پيش تمام شرايط و آثار آن را معين مي کند. کسي که مايل به بستن پيمان است، يا بايد از آن منصرف شود يا تمام شرايط طرف را بپذيرد و در واقع به طرحي بپيوندد که او به طور مستقل تنظيم کرده است. به همين دليل اين گروه از قراردادها را «الحاقي» يا «انضمامي» مي نامند. امروزه بيشتر پيمان هاي مربوط به استفاده از برق، آب، تلفن، راه آهن، معادن و همچنين غالب خدمات عمومي. قراردادهاي اداري (بويژه پيمانکاري هاي دولت و نهادهاي عمومي) از جهت اينکه شرايط عقد از پيش تعيين مي شود يک قرار داد الحاقي است، وليکن از اين جهت که در آن يک اراده برتر (اراده عمومي) حاکم است، از آن متفاوت و متمايزي است و خود يک عقد ويژهاي را تشکيل مي دهد. نظام حقوقي قراردادهاي دولتي معاملات دولتي معاملاتي هستند كه به وسيله مامورين دولتي به نمايندگي از طرف دولت يا دستگاه دولتي از يك طرف با اشخاص حقيقي يا حقوقي از طرف ديگر در زمينه هاي مالي و در قالب يكي از عقود معين حقوق مدني منعقد مي گردد و اختلافات ومسائل آن تابع مقررات حقوق خصوصي بوده، و در     دادگاه هاي حقوقي مورد رسيدگي قرار مي گيرند. قواعد شكلي قراردادهاي دولتي: طبق ماده 10 قانون مدني قراردادهاي خصوصي تا جايي كه مخالف قانون نباشد معتبر است. مديران دولتي فقط نماينده دستگاه مربوطه هستند و تنها همان اختياري را دارد که قانون به او اعطا کرده است. با توجه به اينکه مديران  دستگاه هاي دولتي نماينده اداره متبوع خود هستند نه مالك آنچه تحت اداره است. به اين ترتيب انعقاد معاملات دولتي از جهات مختلف با محدوديت ها، ممنوعيت ها و رعايت تشريفات چندي روبروست. مثلاً دستگاه هاي دولتي در مواردي از انجام بعضي از قراردادها و معاملات ممنوع هستند. دريافت هدايا و   كمك هاي نقدي يا غير نقدي (موضوع ماده 4 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت)، خريد       اتومبيل هاي خارجي و خريد يا اجاره هواپيما، خريد و فروش هاي كالاهاي داخلي و خارجي و صادرات و واردات اين نوع كالاها براي دستگاه هايي كه فعاليت بازرگاني جزو وظايف آنها نيست؛ (موضوع مواد 30 ، 31 و 50 قانون مذكور) از جمله موارد ممنوعيت هاي قانوني دستگاه هاي دولتي به شمار مي روند.

 گفتار دوم: عناصر قراردادهاي  دولتی

عناصر قراردادهای دولتی از قرار زیر است:

1) لزوم وجود يک شخصيت حقوقي.

2) اهداف قراردادهاي اداري، بايد عمومي باشد چرا كه دولت براي تأمين و ارائه خدمات عمومي است، مثل قرارداد راه‌سازي.

3) پيروي قراردادها از احكام مخصوص قراردادهاي اداري مثل اقتداري، ترجيحي و حمايتي‌بودن.

4) صلاحيت دادگاه‌هاي اداري براي رسيدگي به اختلافات حاصل از قراردادهاي اداري.

5) صلاحیت نظام ادری.

     اين صلاحيت ها شامل صلاحيت هاي مقام و دستگاه اداري است. داشتن اهليت يکي از شرايط اساسي انعقاد قرارداد دولتي است. ولي در قراردادهاي دولتي، علاوه بر اهليت، صلاحيت مقام اداري نيز از شرايط اساسي درستي معامله به شمار مي آيد. دستگاه هاي اداري صلاحيت انعقاد هر قراردادي را ندارند؛ بلكه در چارچوب اهداف، ماموريت ها و وظايف سازماني خود ميتوانند به انعقاد قرارداد مبادرت نمايند. در بحث صلاحيت دستگاه اداري ذكر اين نكته ضروري است كه دستگاه اداري بايد شخصيت حقوقي لازم براي عقد قرارداد را داشته باشد.

6- وجود شرايط اساسي صحت معاملات : قراردادهاي دولتي ، مانند ساير قراردادهاي خصوصي بايد از شرايط اساسي براي صحت معاملات برخوردار باشند.

7- كتبي بودن: كتبي بودن قراردادهاي دولتي، از شرايط اجتناب ناپذير نظام اداري و رسمي کردن امور است. با وجود اين در معاملات جزئي مثل خريد اقلام مصرفي و كم ارزش، نوشتن قرارداد به معني اخص كلمه ضروري نيست، ولي هزينه كردن تنخواه دولتي در جهت مصارف مورد نياز، مستلزم ارائه فاكتورهاي مربوطه است كه عملاً توافقات روزمره را به شكل كتبي منعكس خواهد كرد.

 8- اخذ تضمين هاي معتبر: تكليف به اخذ تضمين و نوع تضمينات قابل قبول، در ماده 6 قانون تنظيم بخشي از مقررات مالي دولت و آئين نامه اجرايي اين ماده ذكر شده است. دستگاه هاي اداري مكلفند به منظور حفظ منافع دولت و بيت المال و براي اطمينان از اجراي تعهدات و تأمين پيش پرداخت ها،   تضمين هاي معتبر و مناسب از طرفهاي قراردادهاي دولتي اخذ نمايند.

 9- ذكر شرايط اجباري: ذكر بعضي از شرايط در قراردادهاي دولتي، از وظايف اشخاص حقيقي نماينده دولت مي باشد. مثل ذكر شرط التزام طرف قرارداد به بيمه نمودن كارگران خود، لزوم رعايت مقررات حفاظتي و ايمني از طرف پيمانكار، پرداخت كسورات قانوني و موارد ديگر ازجمله شروطي هستند كه بايد در قراردادهاي دولتي قيد گردند.

مهم ترين چالش هاي قرارداد هاي دولتي به شرح زیر است:  

     تأثيرگذاري در روند تصميم گيري و انتخاب شرکت هاي متقاضي پيمان هاي دولتي يا تغيير در شرايط قرارداد از دلايل اصلي تبادل رشوه و فساد مالي محسوب مي شود.

1- رانت موقعيت در زمره بهترين روش هاي دست يابي ارزان به انواع قراردادهاي پيماني قرارداد.

2- وجود تخلفات گوناگون در سيستم دولتي نشان دهنده ضعف و کم تواني بخش نظارت در دستگاه هاي دولتي مي باشد.

3- اطلاع داشتن از سوابق کاري متقاضيان قراردادهاي دولتي بسيار ضرورري مي باشد.

4- ضعف مديران و کارشناسان اداري در آشنايي به مباني و انواع قراردادها در سطوح مختلف. نتيجه آنچه بيان شد، نظير تعريف قراردادهاي دولتي و ماهيت اين قراردادها مبنايي بود براي شناخت محدوديت ها و چالش ها به منظور پيشگيري از بروز اشتباهات در تنظيم و اجراي قراردادهاي دولتي است. همچنين به منظور پيشگيري از تأثير گذاري گروه هاي صاحب نفوذ در سازمان پيشنهاد مي شود که کميته اي مختلف نظارتي بر روند تنظيم قراردادها و اجراي آنها نظارت داشته باشد .[1]

[1]– کاتوزیان، ناصر؛(1364) قواعد عمومی قراردادها، جلد اول، انتشارات بهنشر، ص 297.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 کارفرما

     «کارفرما» در لغت به معني «صاحب کار» و آنکه به کاري فرمان دهد، آمده است. گرچه کارفرما صاحب تمام يا قسمتي از کار مي باشد، ولي هر صاحب کاري کارفرما نيست. به عنوان مثال: صاحب کارهايي که خود به کار مي پردازند و از کسي دستور نمي گيرند، کارفرما محسوب نمي شوند.

در تعريف اصطلاحي کارفرما آمده است:

     آنکه پيمانکار به دستور و به نفع او، تعهد به فعل و غير مي کند، به بياني ديگر، شخص حقوقي است که يک سوي امضاء کننده پيمان است و علميات موضوع پيمان را بر اساس اسناد و مدارک پيمان واگذار کرده است (ماده 6 شرايط عمومي پيمان).

     در قوانين از «دولت» به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولي «دولت » کارفرما نيست، چون کارفرما کسي است که دستور مي دهد؛ در حالي که دولت به کسي دستور نمي دهد، فقط خط مشي کلي را بيان   مي کند و اين عبارت از باب مسامحه بيان شده است.

در قوانین ایران کارفرما در برابر پیمانکار بر اساس شرایط عمومی پیمان، دارای شرح وظایف زیر است.

1- موافقت با پیش پرداخت: پیش پرداخت مبلغی است که به عنوان حمایت از پیمانکار و کمک به راه اندازی کارپرداخت می‌گردد. کارفرما می‌تواند مقدار کار را تغییر دهد.

2- تغییر مقادیر کار.

3- تغییر مدت موافقتنامه: به پیشنهاد دستگاه نظارت و با توجه به برنامه تفصیلی اجرایی. پس از تصویب کارفرما، به پیمانکار ابلاغ خواهد شد.

4- ابلاغ کارهای جدید: کارفرما یا دستگاه نظارت به نمایندگی از او می‌توانند حین اجرای عملیات موضوع موافقتنامه، انجام کارهایی را به پیمانکار ابلاغ نمایند. چنانچه برای این قبیل کارها قیمتی در فهرست بهاء پیش بینی نشده باشد، پیمانکار موظف است بلافاصله پس از وصول چنین دستوراتی تعیین قیمت واحد هر کار را کتباً از دستگاه نظارت تقاضا کند.

5- تعلیق کار: به صورت موقت و حداکثر تا ۳ ماه

6- خاتمه دادن به پیمان (ختم پیمان)

     پیش از اتمام کار، کارفرما می‌تواند بدون انکه تقصیری متوجه پیمانکار باشد بنابر مصلحت خود یا عللی دیگر تصمیم به ختم قرارداد بگیرد.

7- کسر جرائم تاخیر: اگر پیمانکار در خاتمه مدت موافقتنامه تأخیر داشته باشد جرائمی به او تعلق خواهد گرفت.

8- فسخ پیمان (خلع ید).

9- تأخیرهای غیر مجازی که از ناحیه پیمانکار رخ داده باشد.

10- رها کردن کارگاه بدون سرپرست یا تعطیل کردن کار بدون اجازه کارفرما وبدون علل قبلی و بیش از ۱۵ روز.

11- انتقال موافقتنامه به شخص ثالث بدون اجازه کارفرما.

12- عدم توانایی مالی یا فنی پیمانکار برای انجام کار طبق برنامه پیشرفت عملیات به تشخیص دستگاه نظارت.

13- انحلال شرکت پیمانکار.

14- ورشکستگی پیمانکار.[1]

مبحث دوم: تاریخچه تحولات قراردادهای پیمانکاری

     قراردادهای پیمانکاری به عنوان عقدی که زائیده رشدو توسعه جوامع بشری و نیازهای آنهاست با ظهور انقلاب مشروطه در ایران به وجود آمد. در نخستین قانون محاسبات عمومی در سال 1289، مقرر شد: تمام معاملات دولتی اعم از خرید و فروش و اجازه و استیجاره و مقاطعه با اطلاع عموم و حسب مورد از طریق مزایده یا مناقصه صورت گیرد.[2] اما تفکر سنتی آن را قبول نکرده و در هنگام تدوین قانون مدنی ایران، مقاطعه کاری در ذیل اجاره اشخاص قرار گرفت.[3] یعنی پیمانکار اجیر تلقی می شد: تعارض بین سنت و مدرنیسم، نزدیک سه ربع قرن ادامه داشت و مصوبات از نظر مبانی و رویکردهای حقوقی همچنان ثابت مانده و پیمانکار را اجیر محسوب می کردند. در این سالها، قراردادهای پیمانکاری تابع نظم و قاعده خاصی نبود و در چارچوب قانون محاسبات کشور و آئین نامه مربوط، دستگاههای اجرائی، قراردادهایی را به شکل دلخواه با پیمانکاران تنظیم می کردند، در نتیجه، آشفتگی کامل بر فضای پیمانکاری دولتی حاکم بود و با توجه به گسترش روز افزون حجم قراردادهای پیمانکاری، ضرورت تدوین ضوابط و مقررات جدید احساس می شد.

     عدم تدوين ضوابط واحد که قابل استفاده براي همه سازمان هاي دولتي و کليه انواع پيمانکاري ها باشد، منجر به اين شد که هر يک از افراد و سازمان هاي دولتي در قراردادهايي که با اشخاص منعقد مي نمودند، سليقه ها و شرايط شخصي خود را حاکم نمايند که اين امر در نهايت منجر به آشفتگي و تعدد گسترده انواع قراردادهاي پيمانکاري شده بود. در تنيجه، به علت نياز و ضرورت به تدريج مقدمات تدوين ضوابط و مقررات جديد به منظور اعمال نظام هماهنگ و يکسان حقوقي براي پيمان هاي دولتي فراهم گرديد. براي تحقق اين منظور در سال 1351 و در هنگام تدوين قانون برنامه و بودجه ماده 23 قانون مذکور چنين مقرر داشت:

     در همان سال مقررات شرایط عمومی پیمان به صورت دفترچه ای تنظیم گردیده و یکی از سه سند مهم و پیمان و جزء لاینفک کلیه قراردادهای پیمانکاری دولتی بوده و در کلیه قراردادهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آن یکی از سازمان های دولتی و دستگاه های اجرائی باشد، به صورت قرارداد نمونه با مقررات و مفاد کلی یکسان حاکم است.

     شرایط عمومی پیمان در 54 ماده و در 5 فصل تنظیم شده است. فصل اول آن در 15 ماده به تعاریف و مفاهیم اختصاص یافته است. تعاریف مزبور، برای جلوگیری از اعمال سلیقه های شخصی و تاویل و تفسیر و از بین بردن هر گونه اختلاف تدوین شده است و از مفاهیم، تعاریف دقیقی ارائه نموده است.

     فصل دوم، از ماده 16 الی 27 به تاییدات و تعهدات پیمانکار مربوط می شود و به موجب آن مواد، پیمانکار، هنگام امضاء پیمان، به کلیه مسائل قرارداد آگاه بود و هیچ موردی باقی نمانده است که بعداً در مورد آن، استناد به جهل خود نماید.[4] بیشتر اعتراضات پیمانکاران و نمایندگان حقوقی آنها و اساتید حقوق متوجه مقررات همین فصل است.

     فصل سوم در ارتباط با تعهدات و اختیارات کارفرما تدوین گشته و در مواد 28 الی 33 اختیارات گسترده کارفرما بیان شده است.

     فصل چهارم از ماده 34 الی 42 به تضمین و پرداخت و تحویل کار اختصاص یافته است. در فصل پنجم از ماده 42 الی 54 به بیان حوادث قهری، ختم، تعلیق، هزینه تسریع، خسارت تاخیر، تسویه حساب و حل اختلاف پرداخته شده است.

     دفترچه شرايط عمومي پيمان بايد در کليه پيمان هاي مربوط به کارهاي ساختماني و تأسيساتي مورد استفاده قرار گيرد. بدين ترتيب بر اساس اين ماده:

     اولاً تمامي قرارداهاي مربوط به کارها و عمليات ساختماني و تأسيساتي که يک طرف آنها يکي از سازمانهاي دولتي دو دستگاههاي اجرايي باشد، بايد به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلي يکسان منطبق گردد.

     ثانياً در اجراي موضوع قرارداد ميان پيمانکاران و کليه دستگاه هاي دولتي مفاد دفترچه شرايط عمومي پيمان و ساير مدارک ضميمه حاکم باشد.

     هم چنان که پيشتر گفته شد، آنچه در اين نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جديدترين دفترچه شرايط عمومي پيمان مصوب سال 1378 سازمان مديريت و برنامه ريزي مي باشد تا قبل از اين تاريخ آنچه ملاک عمل پيمانکاران بود، دفترچه شرايط عمومي پيمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پايان سال 1377 نزديک به 25 سال در قراردادهاي پيمانکاري مورد استفاده قرار مي گرفت. اما گذشت زمان و پيدايش نيازهاي جديد که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگي شهرنشيني بود، ضرورت تصويب مقررات جديد و کاملتري را ايجاب مي نمود.

     از سوي ديگر، از همان زماني که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرايط عمومي پيمان را به پيمانکاران و کارفرمايان همواره موجب اعتراض پيمانکاران بود. مجموع اين علل و عوامل، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرايط عمومي جديد پيمان را تدوين و به کارفرمايان ابلاغ نمايد. اولین مقررات تحت عنوان «شرایط عمومی پیمان»، در 53 ماده تدوین گردید و تاکنون چندین بار تجدید چاپ شده و در هر چاپ جدید، مجموعه بخشنامه های مصوب بصورت الحاقیه درآمده است. متعاقبا اصلاحاتی نیز در آن صورت گرفته، آخرین اصلاحات در سال 1378 انجام شد، لیکن تغییرات خاصی در آن به وجود نیامد، همه مفاهیم و مواد قبلی وجود داشته و در مواردی مطالبی افزوده شده است. اصلاحات سال 1378 علیرغم تلاش های انجام شرکت های ساختمانی و دیگر افرادی که در ارتباط مستقیم با قراردادهای پیمانکاری و شرایط عمومی پیمان می باشند، منظور و خواست پیمانکاران را تامین نکرده است. با بازنگری مجدد، در «شرایط عمومی پیمان»، نقایص موجود رفع و حقوق طرفین پیمان به طور کامل ملحوظ نظر دست اندرکاران قرار گیرد.[5]

[1]– جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ج 2، ص 325.

[2]– قانون محاسبات عمومی مصوب، 21 صفر 1321 قمری و 3/12/1289 شمسی.

[3]– مواد 512 الی 517، قانون مدنی مصوب 20/1/1314.

[4] – ماده 16، شرایط عمومی پیمان مصوب 1378.

[5] -همان،ص328.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

تعریف  قرارداد دپیمانکاری

    قراردادهاي پيمانکاري ساخت يا مقاطعه کاري کامل ترين نوع قراردادهاي دولتي به شمار مي روند. قراردادهاي مزبور عموماً مشتمل بر يک موافقتنامه، شرايط عمومي پيمان، شرايط خصوصي پيمان، جدول زمان بندي کلي، فهرست بها و مقادير کار، مشخصات فني (مشخصات فني عمومي، مشخصات فني خصوصي) و نقشه هاي اجرايي است. از لحاظ تعارض اسناد، مفاد موافقت نامه بر مفاد شرايط عمومي پيمان، مفاد شرايط عمومي پيمان بر شرايط خصوصي پيمان بر مفاد اسناد تکميلي و قراردادهاي الحاقي اولويت دارند، به    گونه اي که هيچ گاه شرايط خصوصي نمي تواند، مفاد شرايط عمومي و شرايط عمومي نميتواند مفاد    موافق نامه را نقض کند. در پيمان عمومي ساخت، غير از طرفين قرارداد يعني کارفرما و پيمانکار، اشخاص ثالثي نيز دخالتي دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرايي قرارداد محسوب مي شوند. مانند مهندس مشاور (شخص حقيقي يا حقوقي)، مهندس ناظر (شخص حقيقي، نماينده مهندس مشاور)، رئيس کارگاه (شخص حقيقي، نماينده پيمانکار) و پيمانکار جزء که در شرايط خاص ممکن است، بخشي از کار را انجام دهد.

  نگاهی اجمالی به پیمان و شرایط عمومی پیمان نشان می دهد که عقد منعقده بین کارفرما و پیمان کار مسلماً نمی تواند بر یکی از عقود معین مذکور در قانون مدنی منطبق باشد. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. با این وجود، تعدادی از تعهدات و اختیارات طرفین قرارداد به گونه ای است که با برخی از آثار و شرایط عقود معین نزدیکی و مشابهت دارد به نحوی که گاه به نظر می رسد طرفین خواسته اند روابطشان با یکی از این عقود منطبق باشد. مثلاً: شاید بتوان تعهد پیمان کار به حفاظت از کارگاه و اموال موجود در آن را با عقد ودیعه، اختیارات کارفرما در وصول مطالبات خود از محل دارایی ها، اموال و ضمانت نامه های پیمان کار و پرداخت حقوق و مطالبات کارگران و پیمان کاران جزء را با عقد وکالت، پیش پرداخت هایی که به پیمان کار انجام می شود با عقد قرض، تضمین استرداد پیش پرداخت ها و حسن اجرای تعهدات را با عقد ضمان و تملک اموال پیمان کار که مورد نیاز جهت ادامه پروژه تشخیص می شود و واریز وجوه آن به حساب بستان کاری پیمان کار را با عقد بیع توجیه نمود. در عین حال، قرارداد پیمانکاری حاوی شرایط، ضوابط و آثاری است که تحت هیچ عنوانی با عقود معین قانون مدنی قابل جمع نیستند و هیچ تشابهی بین این شرایط و آثار عقود معین دیده نمی شود. از قبیل: لزوم اجرای پیمان طبق مشخصات فنی و تحت هدایت، نظارت و تعلیمات دستگاه نظارت و مهندس ناظر، پرداخت اجرت پیمان کار بر مبنای صورت وضعیتهای موقت ماهانه، تعلیق کار به مدت سه ماه، لزوم تحویل موقت و قطعی موضوع پیمان از سوی پیمان کار و تحویل گرفتن آن توسط پیمان کار، وجود دوره ای به نام «دوره تضمین» جهت کنترل حسن اجرای کارها، رفع نقایص و معایب موجود در کارها توسط کارفرما و به حساب پیمان کار، تعلق تعدیل آحاد بهاء موضوع پیمان به پیمان کار و غیره.[1]

 بنددوم : انواع قرارداد

قرارداهاي پيمانكاري به حالت هاي مختلف تنظيم مي شود اما معمولاً يكي از دو حالت كلي زير را دارا است.

الف) قراردادهاي مقطوع

    در اين نوع قراردادها، پيمانكار با مبلغ مقطوعي به عنوان بهاي كل پيمان و يا مبلغي يعني براي واحد هر كار توافق مي كرد در برخي از موارد، طبق ماده ی خاصي بهاي واحد هر كار يا مبلغ كل پيمان بر اساس تغييرات شاخص قيمت ها تعديل مي شود در اين نوع قرارداد هزينه هاي مواد، مصالح  و ساير هزينه ها با پيمانكار است كه اگر كمتر از مبلغي كه از كارفرما دريافت مي كند خرج نمايد برايش سود محسوب       مي شود.[2]

ب) قراردادهاي اسانسي

     در اين نوع پيمان ها، مخارج مجاز يا تعيين شده در قرارداد به پيمانكار تاديه و در ازاء خدمات انجام شده درصد معيني از مخارج يا حق الرحمه ثابتي به پيمانكار پرداخت مي شود.

     يكي از خصوصيات قراردادهاي پيمانكاري اين است كه مدت اجراي قرارداد معمولاًبه بيش از يك دوره ی مالي تسري مي يابد لكن تول مدت اجراي قرارداد نبايد ملاك شناخت قراردادهاي پيمانكاري قرار         مي گيرد.[3]

ج) قرار داد مديريت اجرائي

علاوه بر دو نوع قراردادهاي ذكر شده از قرارداد زير نيز مي توان استفاده نمود:

     در اين نوع قراردادها بهاي مواد و مصالح در مقابل ارائه صورت تحساب به پيمانكار پرداخت مي شود و هر مبلغ معين و مشخص كه در ابتداي قرارداد توافق شده و در پايان كار به عنوان حق الزحمه بهپيمانكار پرداخت مي شود.

     در قرارداد نوع دوم كه قرارداد اسانسي مي باشد حق الزحمه درصدي از هزينه هاست اما در قرارداد نوع سوم حق الزحمه مبلغ مشخصي است و به هزينه ها مربوط نمي شود. [4]

د) قراردادهای پرداخت كلی

در این نوع قرارداد، پیمانكاركل كار تعریف شده را با هزینه مشخص انجام می دهد.

     مبلغ مورد توافق با توجه به اطلاعات حاصل از طراحی ها، مشخصات پروژه، كیفیت مورد انتظار كارفرما و بازرسی های لازم ازمحل اجرای كارمحاسبه می شود. برای رسیدن به قیمت تخمینی اولیه، پیمانكار باید به محاسبات عادی هزینه، ریسك درگیر پروژه ساخت، وضعیت بازار توجه و نیز میزان بار كاری جاری خود را اضافه كند. این پرداخت ها براساس برآورد اولیه هزینه وبدون توجه به هزینه واقعی اجرای پروژه كه البته اگر درطول پروژه تغییراتی با موافقت طرفین اعمال نشود، صورت می گیرد. [5]

ه) قرارداد با دوره زمانی محدود

     در این نوع قرارداد، كارفرما پیمانكار را ملزم به پذیرش یك كار مشخص با حدود هزینه تعیین شده و در یك دوره زمانی تعریف شده (اغلب 12 تا 24 ماه) می نماید. ارزیابی قیمت كار پیمانكار از روی صورت حساب هایی است كه پیمانكار ارایه می كند. كارفرما با مقایسه این صورتحساب با برنامه پروژه و اقلامی كه روی پروژه هزینه شده اند، مبالغ را تا حد بالای تعیین شده در هنگام عقد قرارداد پرداخت می كند برای ‌كارهایی ‌با قیمت پایین كه مرتب تكرار می شوند مثل؛ تعمیرات دوره ای مفید است.[6]

و) قراردادهای سنجشی

     قیمت در این نوع قراردادها، هرچند در ابتدا به صورت تخمینی برآورد می شوند تا حدود كار مشخص باشد اما تا پایان كار و اندازه گیری تك تك اجزای كار قیمت پروژه معین نمی شود. محاسبه قیمت پروژه پس از اجرا برمبنای شاخص هایی صورت می گیرد كه در ابتدای پروژه ودر قرارداد منعقده براساس نفرساعت صرف شده یا قیمت اقلام مصرفی، بین طرفین توافق شده است.

با این بررسی می توان چنین برداشت کرد که:

     قرارداد پیمان کاری را نمی توان عقدی مختلط دانست که طرفین آن خواسته اند، چند انشاء را ضمن یک سند و معامله واقع سازند. زیرا:

اولاً: این قرارداد در کلیت خود قابل انحلال به عقود معینه مذکور در قانون مدنی نمی باشد.

ثانیاً: اجزایی از این قرارداد که دارای تشابهی با عقود معین باشد، نیز با هدف ترتب آثار این عقود بر آنها منعقد نشده اند، بلکه قرارداد پیمان کاری، قراردادی است با آثار و شرایط و ویژگی های خاص خود که به منظور اجرای پروژه ای عمرانی در سطح کشور انعقاد می یابد و به طور کلی دو هدف عمده را تعقیب     می کند:

اول، مکانیسم های لازم را جهت انجام و به پایان رساندن طرح عمرانی فراهم سازد.

دوم، منافع دولت و دستگاه اجرایی را در هر مرحله ای از پیمان حفظ نماید.

     نتیجه اینکه، قرارداد پیمانکاری عقدی است، نامعین در چارچوب ماده 10 قانون مدنی که حاصل حکومت اراده طرفین قرارداد می باشد. ماده 10 قانون مدنی به اجماع نویسندگان حقوق مدنی بیانگر اصل حاکمیت اراده افراد بر سرنوشت پیمان های خویش است. به استناد این اصل که از آن اصل به «اصل اباحه» تعبیر می شود؛ می توان کلیه توافق های را که مخالف صریح با قواعد آمره ندارند، نافذ شناخت.

     مستفاد از ماده 10 و 219 قانون مدنی اصل، لزوم قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری دولتی حاکم است و موارد فسخ قرارداد را در ماده 46 تصریح نموده و آن را به 15 مورد محدود نموده است.

     بدین ترتیب هیچ یک از طرفین در غیر موارد مذکور حق فسخ پیمان را نخواهند داشت و این امر چیزی جز لزوم پیمان نیست.

     سؤالی که در این زمینه مطرح می گردد، این است که آیا فسخ پیمان به علت مقتضیات اداری (موضوع ماده 48 شرایط عمومی پیمان) و لزوم این قراردادها منافاتی وجود دارد یا خیر؟ در پاسخ باید گفت: این اختیار استثنایی دولت هیچ تعارض با اصل لزوم قراردادها ندارد، زیرا همان طور که در دکترین نیز تأکید شده، دولت در صورت اعمال این اختیار موظف به جبران خسارت پیمان کار است و حق ندارد که پیمان کار را به حال خود رها نماید. در قراردادهای عادی نیز که بین افراد منعقد می گردد، یک چنین وضعیتی حاکم است، یعنی چنانچه یکی از طرفین قرارداد بدون علت قانونی از اجرای تعهدات قراردادی خود استنکاف ورزد، موظف به جبران خسارت طرف دیگر است که این در واقع از آثار حکومت اصل لزوم است.[7]

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

بررسی مفاهیم و تاریخچه

مبحث اول: بررسی مفاهیم محوری موضوع

     برای ورود به بحث اصلی، پژوهشگر احساس نمود که مفاهیم و تعاریف مرتبط باموضوع را به بحث وبررسی بگذارد.

 گفتار اول: مفهوم لغوی واصطلاحی پیمانکاری

     پیمانکاری در لغت به معنای مقاطعه کاری، کنتراتچی، مقاطعه چی، کسی که انجام دادن کاری در قبال مبلغ معینی پول تعهد کند، می باشد. در اصطلاح مالیات بر درآمد آن است که کسی ضمن عقد قراردادی کتبی، تعهد کند ساختن بنایی یا تهیه و تحویل کالایی را در قبال مزد و پول معینی تعهد نماید.[1]

  در ماده 7 ش.ع.پ نیز پیمانکار چنین تعریف شده است:

     «پیمانکار شخصی حقوقی یا حقیقی است که سوی دیگر امضا کننده پیمان است که اجرای موضوع پیمان را براساس اسناد و مدارک پیمان، به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشین های قانونی پیمانکار، در حکم پیمانکار می باشند.»

مفهوم لغوی پیمانکار در فرهنگ معین این گونه آمده است:

     «پيمانکار» در لغت به معني کسي است که انجام دادن کاري را در برابر پول معيني برعهده بگيرد، و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانسته اند.[2]

       پيمانكار به شخص يـا مـؤسسه‌ ي اطلاق مي‌شود كه مسئوليت انجام خدمات طراحي تفصيلي و اجرايي (طراحي مهندسي يا مهندسي فرايند)، تهيه و تأمين کالا و تجهيزات، عمليات اجرايي، نصب و راه‌اندازي و مديريت انجام اين فعاليت‌ها در يك پروژه را بر عهده دارد. (تبصره 1 ماده 2 از قانون حداكثر استفاده از توان فني و مهندسي توليدي و صنعتي و اجرايي كشور در اجراي پروژه‌ها و ايجاد تسهيلات به منظور صدور خدمات مصوب 12/12/1375)[3]

 گفتار دوم: مفهوم لغوی و اصطلاحی قرارداد

در بیان مفهوم لغوی قرارداد آمده است:

     قرارداد مترادف با عقد ومعامله و عقد مفرد کلمه عقود است که اين کلمه از زبان عربي به فارسي وارد شده و به معني بستن است.[4]

در مفهوم لغوي قرارداد، می توان این گونه نوشت:

     قرارداد شامل عقود معينه، غير معينه، عهدي،‌ تمليکي،‌ مالي و غير مالي و معوض و غير معوض است و حتي شامل موافقتهائي است که منظور منتفي ساختن اثر موجود را محقق مي سازد ولي قانونگذار در خارج از ماده 183 قانون مدني عموماً هر جا که عقد يا عقود را بدون قرينه بکار برده است منظورش مساوي است با مفهوم لغوي قرارداد يعني عقد يا عقود را از نظر لغوي با قرارداد به يک معنا دانسته است. بنابراين قرارداد را مي توان به توافق قانوني دو يا چند طرف در موضوع معين به قصد ايجاد اثر حقوقي مشترک تعريف کرد.[5]

قرارداد در مفهوم اصطلاحی به شرح زیر است:

    عقد یا قرارداد به توافق دو اراده ضروری در جهت ایجاد یک اثر حقوقی را گویند. به عبارت ساده تر هرگاه جهت به وجود آمدن یک اثر حقوقی همچون بیع، اجاره و نظایر آن، نیاز به تلاقی و تراضی ضروری دو اراده باشد، عقد محقق می‌گردد. با این تعریف ماهیاتی چون وصیت تملیکی، وکالت، هبه و دیگر ماهیاتی که قبول قابل در آن قبول ضروری یا به اصطلاح دکتر لنگرودی، قبول عقدی نیست، از تعریف و شمول عقد خارج می‌شوند.[6]

     قانونگذار ایران در ماده ۱۸۳ قانون مدنی قرارداد را چنین تعریف نموده‌است: «عقد عبارت از اینست که دو یا چند نفر در مقابل دو یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد». بر این تعریف ایراداتی شده‌است.از جمله اینکه این تعریف عقود تملیکی را به واسطه حصر عقود به تعهد طرفین در جمله قانونگزار در بر نمی‌گیرد. این ایراد از سوی بزرگان علم حقوق ایران اینگونه پاسخ داده شده‌است که:

     اگرچه متن این ماده از قانون فرانسه ماخوذ است، اما نویسندگان قانون مدنی ایران با نظر به فقه این ماده را تغییر داده‌اند. فلذا چون در فقه عهد درمعنی عقد نیز به کار می‌رود، این ماده همه عقود را در بر می‌گیرد. ایراد دیگر این ماده قانونی استفاده از کلمه نفر است، در حالی که بهتر بود از کلمه شخص استفاده می‌شد تا اشخاص حقوقی را نیز شامل می‌شد.[7]

گفتار سوم: تعریف وانواع قرارداد پیمانکاری

در تعريف «قرارداد پيمانکاري» گفته اند:

     قراردادي است که به موجب آن پيمانکار در قبال دريافت وجهي معين، اجراي موضوع پيمان را در مقابل کارفرما تعهد مي نمايد.[8]

از منظر تعريف اصطلاحي قراردادهاي پيمانکاري عبارت است از:

     «مقاطعه يا پيمانکاري»، قراردادي است که به موجه آن دولت يا مؤسسات و سازمان هاي عمومي انجام عمل يا فروش کالايي را با شرايط معيني در برابر مزد و در مدت معين به شخص حقيقي يا حقوقي به نام پيمانکار (مقاطعه کار) واگذار مي کند. موضوع پيمان ممکن است ايجاد ساختمان يا حمل و نقل و يا تهيه و تدارک کالا يا انجام عملي باشد (ماده 11 قانون ماليات بر درآمد 1339). مطابق اين تعريف، پيمانکاري سه نوع است:

1-پيمانکاري ساختمان و پل و راه سازي و تأسيسات ديگر.
2-پيمانکاري حمل و نقل مانند: نفرات يا محمولات نفتي.
3-پيمانکاري فروش يا تهيه و تدارک کالا.

    در قوانين مختلف که مربوط به حقوق خصوصي است؛ نامي از پيمانکار (مقاطعه کار) يا قرارداد پيمانکاري به چشم نمي خورد. برخلاف ايران، در فرانسه، قانون مدني آن کشور در ماده 1779 قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت تقسيم کرده است.

1- قرارداد کار يا خدمت

2- اجاره متصديان حمل و نقل

3- مقاطعه کاري

     آنچه در مورد قرارداد پيمانکاري رايج است، همان «قرارداد پيمانکاري يا مقاطعه دولتي» مي باشد که طبق شرايط عمومي پيمان، پيمانکار که يک شخصيت حقوقي است، اجراي عمليات موضوعي را به عهده مي گيرد. همچنين «قرارداد مقاطعه يا پيمانکاري» تابع قانون محاسبات عمومي و آيين نامه معاملات دولتي است و تشريفات مزايده و مناقصه نيز خاص اين قراردادهاست.

به طور کلي قراردادهاي پيمانکاري به قراردادهايي گفته مي شود که:

     اولاً يک طرف آن الزاماً يکي از دستگاه هاي اجرايي و طرف ديگر يک شخصيت حقوقي حقوق خصوصي باشد که شخصيت مزبور عموماً يک شرکت پيمانکاري است. ثانياً موضوع قرارداد انجام عمليات اجرايي يک طرح عمراني از قبيل راه، بناي ساختمان، ايجاد پل ها و سدها، لوله کشي آب يا گاز و نظاير آن باشد.

     ثالثاً قرارداد في مابين دستگاه اجرايي و شرکت پيمانکاري بر اساس دفترچه پيمان و شرايط عمومي پيمان که بر مبناي آيين نامه استانداردهاي اجرايي طرحهاي عمراني موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 تهيه گرديده، تنظيم شود.

     هم چنان که از تعريف فوق بر مي آيد، بازرترين تفاوت اين گونه قراردادها با قراردادهاي پيمانکاري خصوصي منعقده بين اشخاص آن است که:

    اولاً طرفين اين قراردادها در تهيه بخش عمده مفاد قرارداد و تعيين آثار آن نقشي ندارند و به عبارت ديگر، نه تنها پيمانکار با قرارداد از پيش تنظيم شده روبروست. بلکه خود دستگاه اجرايي مربوطه نيز جز در مواردي که مشخصاً به نفع دولت باشد يا نوع و مقتضاي کار ايجاب کند؛ قادر به تغيير مفاد آن نيست.

ثانياً اين قراردادها در مواردي از قواعد حاکم بر حقوق مدني، پيروي نکرده و تابع مقررات خاص حقوق عمومي است.

     شايان ذکر است، قرارداد پيمانکاري بيشتر در مورد عمليات ساختماني مرسوم است، يعني پيمانکار را بيشتر در مورد ساخت و ساز ميشناسند و عموماً قراردادهاي پيمانکاري چه در حوزه حقوق خصوصي و چه در حوزه حقوق عمومي مربوط به عمليات ساختماني وساخت و ساز مي باشد.

[1] – دهخدا، علی اکبر، (1377) لغت نامه دهخدا مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، جلد4، ص 60.

[2]– معین،محمد(1366)فرهنگ معین ، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، جلد3، ص 325

[3]– جعفري لنگرودي، محمد جعفر، (1378) ترمينولوژي حقوق، تهران، گنج دانش، چ 2، ص99

[4]– همان، ص218

[5]– علیزاده طباطبائی، محمد، 1271، فسخ قراردادهای پیمانکاری توسط کارفرما در شرایط عمومی پیمان، پایان نامه کارشناسی ارشد شهید بهشتی، دانشگاه حقوق.

[6]– همان، ص46.

[7]– همان،ص49.

[8]– همان ،ص52.

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید

 عین معین

درمورد وضعیت قرارداد مورد بحث نظرات گوناگونی ابراز شده است که درادامه مطرح خواهیم کرد:

الف) حق فسخ

ممکن است گفته شود که لزوم قدرت بر تسلیم از توابع مالیت داشتن مبیع است پس چون در این مورد مبیع در نزد عاقلان مال محسوب می شود نمی توان بیع را باطل دانست و این نقص با فسخ جبران می شود.این نظر را نمی توان پذیرفت چرا که زمانی حق فسخ قابلیت دارد که عقد صحیح بوده و قابلیت تداوم را نیز دارد اما این تداوم برای یکی از طرفین ضرر به همراه دارد که بر مبنای قاعده ی «لاضرر» حق فسخ خواهد داشت .

ب ) باطل

ممکن است گفته شود عقد در چنین حالتی باطل خواهد بود .اما این نظررا هم نمی توان پذیرفت . زیرا بطلان عقد زمانی است که به دلیل نقص در ارکان اساسی معامله ، قرارداد از ابتدا ایجاد نگردد.  در حالی که در این مورد قرار داد به طور صحت منعقد گردیده ولی در موعد تسلیم ، توانایی برای تحویل مال میسر نیست .علاوه بر این ، بطلان ویژه موردی است که عدم قابلیت تسلیم ناشی از وضع خود مال باشد نه ناتوانی شخص متعهد .

ج) انفساخ

حکم انفساخ در جایی به کار می رود که توانایی برای تسلیم اصلاً ممکن نباشد . لذا اگر منتقل الیه می تواند مورد معامله را تسلیم نماید یا اینکه تسلیم توسط ثالث ممکن باشد عقد باقی است و منتقل الیه تنها در وضعیتی که برای او از این عمل سختی و یا خطر حاصل شود ، حق فسخ خواهد داشت. در این مورد عقد صحیحاً واقع گردیده ، اما در زمان تسلیم ،از آنجا که توانایی برای تسلیم مورد معامله وجود ندارد، عقد نمی تواند به حیات خود ادامه بدهد و لذا حکم آن را باید «انفساخ» دانست . مانند اینکه مبیع قبل از تسلیم تلف شده است .

د) دلیل قانون گذار بر باطل دانستن عدم توانایی تسلیم

سوالی که مطرح می شود این است که چرا قانون گذار گفته که اگر توانایی برای تسلیم مورد معامله وجود نداشته باشد عقد باطل است؟به نظر می رسد که منظور قانون گذار از«بطلان »مربوط به موردی می باشد که بایع یا هر دو طرف معامله،با علم به عدم توانایی برای تسلیم مورد معامله ،اقدام به انعقاد عقد می نمایند .در این فرض از آن جا که قصد جدی و قطعی برای تشکیل عقد فراهم نیست عقد باطل خواهد بود . در نتیجه بطلان مخصوص موردی است که علم به نامقدور بودن تسلیم وجود دارد.برای مثال موضوع عقد یک پرنده ی فراری است که دو طرف می دانند برگشت این پرنده بسیار بعید خواهد بود.

2- عین کلی

اگر مبیع کلی فی الذمه باشد و افراد آن در زمان عقد موجود نباشدو قدرت بر تسلیم آنها را هم نداشته باشد ولی در موعد مقرر بتواند تسلیم کند بیع صحیح است. ولی اگر در زمان تسلیم قدرت بر تسلیم نداشته باشد،چون مبیع کلی است و پیش از تسلیم تحقق نیافته است ، بیع از ابتدا باطل خواهد بود.[1]

ب ) اثر ناتوانی موقت در موعد تسلیم

ممکن است متعهد در زمان مقرر برای تسلیم موضوع معامله قادر نباشد آن را به متعهد له تسلیم نماید.اما این ناتوانی آن چنان نیست که اجرای عقد را برای همیشه ناممکن سازد . بلکه این ناتوانی برای یک مدت کوتاه خواهد بود و بعد از این مدت ،متعهد قادر به تسلیم موضوع معامله خواهد بود.

در چنین حالتی ، به دو صورت فرض می شود:

1- وحدت مطلوب

2- تعدد مطلوب

که در ذیل به بررسی آن می پردازیم.

1- وحدت مطلوب

به حالتی گفته می شود که انجام تعهد در زمان مندرج در قرارداد مدنظر بوده است . به طوری که بعد از گذشت آن زمان ، اجرای تعهد هیچ نفعی برای متعهد له نخواهد داشت . چنین حالتی را وحدت مطلوب می گویند.برای مثال قرار است در روز معینی مراسم جشنی برگزار گردد و به همین دلیل از رستورانی خواسته می شود تا برای آن روز غذای دعوت شدگان را فراهم نماید و رستوران نمی تواند به دلیل وجود مانعی در روز تعیین شده به تعهد خود عمل نماید . هر چند در روزهای بعد متعهد قادر به اجرای وعده باشد. ناتوانی موقت در این فرض ، در حکم ناتوانی همیشگی است . چنین قراردادی محکوم به انفساخ است .

2- تعدد مطلوب

به حالتی گفته می شود که در قرارداد برای اجرای عقد و تسلیم مورد معامله موعدی تعیین گردد و متعهد در زمان مقرر قادر به تسلیم نباشد . اما برای بعد از آن مدت قادر به تسلیم باشد و متعهد له با اجرای تأخیر نیز نفع خواهد برد . و به موضوع معامله دست خواهد یافت به عبارت دیگر انجام تعهد را می توان در زمانی غیر از زمان مندرج در قرارداد انجام داد .مثلاً متعهد به دوختن لباس برای یک هفته بعد.در این مورد چون متعهد له بعد از زمان مقرر شده به موضوع معامله دست خواهد یافت و قرارداد ادامه خواهد داشت پس انفساخ را نمی توان مطرح نمود. اما آیا متعهد له حق فسخ قرارداد را دارد یا خیر؟

اگر متعهد له به ناتوانی متعهد در تسلیم در موعد معین آگاه بوده ، حق فسخ را نخواهد داشت . زیرا به طور ضمنی تأخیر در تسلیم را پذیرفته و به ضرر خود «اقدام» نموده است .

پس باید فرض را منحصر به جهل متعهد له نسبت به ناتوانی در تسلیم در موعد مقرر نمود.در چنین حالتی او حق فسخ معامله را خواهد داشت . زیرا نسبت به این شرط که تسلیم باید در زمان خاص صورت گیرد تخلف شده است . یکی از استادان حقوق در چگونگی اعمال این حق فسخ بیان می دارند :«تخلف از این شرط به خریدار حق فسخ می دهد. این حق را در فقه خیار تعذر تسلیم می گویند. اما استفاده از این حق فسخ منوط بر این است که تسلیم مبیع به وسیله دیگری ممکن نباشد.»[2]

بند پنجم :هنگام عقد موجود باشد

این خصوصیت ویژه ی عین معین یا در حکم آن است که در این صورت باید هنگام عقد موجود باشند زیرا دراین مورد عقد تملیکی است که مورد معامله توسط یکی از طرفین به دیگری تملیک وانتقال داده می شود.زیرا فقط مال موجود می تواند مورد تملیک قرار گیرد به همین جهت است که اگر این نوع مبیع  در زمان انتقال موجود نباشد عقد باطل است .

و مثالی که می توانیم بیان کنیم این است که هرگاه بایع اسبی را که در اصطبل دارد بفروشد و سپس معلوم شود که قبل از معامله آن اسب مرده بوده است معامله باطل می شود زیرا معامله یکی از ارکان اساسی را فاقد می باشد و این شرط نسبت به تمام قراردادها اجرا می شود.در باره بیعی که موضوع آن در حکم عین معین است ، باید گفت که در هنگام عقد باید تمام شی متساوی الاجزاء،دست کم مقداری از آن که موضوع بیع قرار گرفته است موجود باشد.[3]

ولی اگر مبیع کلی فی الذمه باشد ، وجود مال در هنگام عقد ضرورت ندارد .مثلاً اگر کسی 10 خروار گندم را به صورت کلی که چند ماه بعد ،آنها را تحویل دهد بفروشد ، ضرورتی ندارد که مصداق خارجی از آن در حین عقد وجود داشته باشد.در این فرض ،بایع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است.

بند ششم:ملک بایع باشد

هرگاه موضوع معامله متعلق به غیر باشد ومعامله اصیل یا وکیل یا وصی یا ولی نباشد، معامله فضولی است .  و بایع فضولی نمی تواند بدون اجازه مالک بیع را به تصرف مشتری بدهد هرچند که قدرت بر تسلیم مبیع را داشته باشد.بنابراین مورد معامله باید از آن باشد زیرا بیع از عقود تملیکی است .

گفتار چهارم : توابع مبیع

علاوه بر مورد اصلی معامله ، توابع و اجزای عرفی آن نیز جزء مبیع بوده و به تبع آن به خریدار انتقال پیدا می کند . بعضی از اموال دارای توابعی است که وجود آن برای استفاده از مبیع ضرورت دارد . و بدون اینکه متعلق قصد طرفین قرار گیرد داخل در مبیع می شود.توابع ممکن است مستقلاً قابل خرید و فروش باشد ولی چنان با مبیع وابستگی دارد که در قرارداد ذکری از آن نمی رود .

مثلاً اگر مبیع خانه ای باشد ، آب و برق آن نیز جزء آن خانه محسوب می شود و داخل در معامله قرار می گیرد . در صورتی که در داخل شدن چیزی در مبیع تردید پیش بیاید ، اصل استصحاب اقتضا می کند که آن شی جزء مبیع قرار نمی گیرد .مثل تلفن در معامله خانه که در بعضی از مکان ها نسبت به داخل شدن آن در مبیع تردید وجود دارد.[4]

اغلب فقها معیار تشخیص توابع را به عرف ارجاع داده اند. [5] و قانون گذار هم به تبعیت از فقها معیار حکومت عرف را پذیرفته ودر ماده356 مقرر نموده است:

« هرچیزی را که بر حسب عرف و عادت جزء یا از توابع مبیع شمرده شود و یا قرائن دلالت بر دخول آن در مبیع نماید داخل در بیع و متعلق به مشتری است،اگر چه در عقد صریحاً ذکر نشده باشد و اگر چه متعاملین جاهل بر عرف باشند.»

 ولی قابل ذکر است که این حکم قاعده تکمیلی است و دو طرف می توانند بر خلاف آن تراضی کنند یعنی آنچه را که به حکم عرف جزء مبیع است استثناء کنند و یا حتی چیزی را که بر حسب عرف جزء مبیع نمی باشد را در شمار مبیع قرار دهند.[6]

با جمع مواد مذکور می توان گفت از دیدگاه قانون مدنی به وسیله سه عامل اجزاء وتوابع مشخص می شود: تراضی طرفین،عرف و قانون.

 بند اول: عوامل تعیین کننده توابع مبیع از نظر قانون مدنی

الف) توافق طرفین

با توجه به ماده 357 و 358 قانون مدنی استنباط می شود که حکم عرف  در تعیین توابع مبیع قاعده تکمیلی است و طرفین می توانند بر خلاف آن تراضی کنند. بنابراین اولین عامل تعیین کننده در تعیین اجزاء و توابع مبیع تراضی طرفین عقد می باشد.

چنان که ممکن است چیزی را که عرفاً و قانوناً جزء و توابع مبیع نباشد ولی طرفین آن را داخل در مبیع بدانند مانند در بیع باغ وسایل باغبانی داخل در مبیع نمی باشد ولی طرفین می توانند آن را از توابع مبیع قرار دهند.و یا بر عکس یعنی چیزی را که بر حسب عرف داخل در مبیع است، آن را از مبیع خارج کنند.

ب) عرف

در صورتی که طرفین درمورد توابع و اجزاء مبیع توافق نکرده باشند ،عرف عاملی است که خلاء قراردادی آنها را در ارتباط با اجزاء و توابع برطرف می کند. [7] و جانشین سکوت آنان می گردد. بنابراین برای یافتن مدلولات الفاظی که متعاملین در مورد بیع بکار می برند، باید به عرف رجوع کرد حال باید بدانیم که منظور از عرف ، کدام عرف می باشد ؟

 باتوجه به مواد قانون مدنی  [8]می توان استنباط کرد، عرف محل انعقاد قرارداد یا در معاملات تجاری عرف و عادت خاص مد نظر است. اما در بعضی از موارد این اصل با استثناء مواجه می شود که بررسی آنها می پردازیم:

– گاهی طرفین  معامله اهل یک شهرند و درآن شهر هم معامله می کنند  که در این جا عرف آن شهر حاکم بر قرارداد است واگر هردو از یک قشر خاص آن شهر باشند.مانند عرف موجود بین بازرگانان یا کشاورزان،عرف خاص آن قشر حاکم خواهد بود.و اگر از دو قشر متفاوت باشند،تابع عرف بلد می باشند.

– گاهی طرفین معامله اهل یک شهر و یا دو شهر هستند که دارای عرف مشابه می باشند ولی عقد را در شهر دیگری منعقد کرده اند.و اگر عرف این شهر متفاوت باشد،عرف شهر متبایعین برعرف محل انعقاد قرارداد مقدم است . زیرا اصولاً افراد معاملات خود را بر اساس عرف وعادت شهر خود مبتنی می سازند.

– گاهی متبایعین دارای دو عرف متفاوت می باشند ،که در این صورت عرف محل انعقاد عقد مشخص می کند که چه چیزی جزء اجزاء و توابع مبیع هستند چون ترجیح یکی از دو عرف متبوع طرفین بر دیگری،ترجیح بلامرجح است. به عبارت دیگر بر اثر تعارض دو عرف ،هر دو ساقط می شوند و عرف محل انعقاد عقد حاکم است.

[1] کاتوزیان،ناصر،منبع پیشین،ص63

[2] منبع پیشین ،ص62

[3] ر.ک،کاتوزیان،ناصر،عقود معین،جلد اول،ص15

 [4] ر.ک،شهیدی،مهدی، عقود معین(1)،حقوق مدنی 6،انتشارت مجد ،چاپ ششم،1385 ،صص 30و31

[5] مکی العاملی ،جمال الدین محمد ،معروف به شهید اول،اللمعه الدمشقیه فی فقه الامامیه،جلد اول،تهران،ناشر یلدا ،1411 ه.ق. 1991م،1369ش، ص110؛ العاملی الجبعی ،زین الدین بن علی ،معروف به شهید ثانی،روضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه،مرکز النشر مکتب الاعلام الاسلامی ، چاپ هشتم ،تابستان 1373،ص337

[6] کاتوزیان،ناصر،قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،ص302،ذیل ماده356

[7] ر.ک،عبداله کیایی،التزامات بایع و مشتری قبل و بعد ازتسلیم مورد معامله،انتشارات ققنوس،چاپ اول،1376،ص156

[8] مواد225و356و357قانون مدنی

متن بالا تکه ای از این پایان نامه بود برای دانلود متن کامل با فرمت ورد می توانید روی این لینک کلیک کنید