جرایم گروه دوم:

جرایمی که شخصیت و موقعیت مرتکب در میزان مجازات مؤثر است اما این شخصیت، شخصیت اداری و شغلی مرتکب نیست بلکه نوع خویشاوندی و نوع ارتباطی که مرتکب با زیان دیده از جرم دارد، در میزان مجازات موثر است. در این  گروه نوع رابطه متهم با متضرر از جرم مدنظر قانونگذار مثلا در ماده 596 قانون مجازات اسلامی اگر مرتکب جرم یا زیان دیده از جرم نسبت ولایت یا وصایت یا قمیومت داشته باشد دارای یک نوع مجازات است در حالی که اگر بین آندو این نسبت ها نباشد، میزان مجازات مرتکب با میزان مجازات دیگری تفاوت دارد. چنانچه شخصی غیر از ولی یا وصی یا قیم، مرتکب سوء استفاده از ضعف نفس شخصی یا سفاهت او شود و نوشته ای تحصیل کند  علاوه بر جبران خسارت وارده مستحق شش ماه تا دو سال حبس و یا ده میلیون ریال جزای نقدی است در حالی که اگر وصی یا قیم، جرم فوق را مرتکب شود علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از سه تا هفت سال محکوم خواهد شد.

جرایم گروه سوم:

جرایمی که هم از ناحیه کارکنان دولت است و هم از ناحیه غیر آنها قابل وقوع می باشند. اما ارتکاب آنها از ناحیه کارکنان دولت موجب تعیین مجازات به میزانی بیشتر از مجازات غیرکارمندانی است که مرتکب آن جرایم می شوند. مثلاً جعل مدارک اشتغال به تحصیل یا مدارک فارغ التحصیلی جرمی است که ممکن است مرتکب آن از افرد عادی باشد یا کارمندان دولت، چنانچه فرد عادی و غیر کارمند دولت مرتکب این جرم شود علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از یک تا سه سال محکوم می شود؛ اما اگر یکی از کارکنان وزارتخانه یا مؤسسات وابسته به دولت و شهرداری ها یا نهادهای انقلاب اسلامی مرتکب این جرم شوند به حداکثر مجازات محکوم می شوند.

جرایم گروه چهارم:

جرایمی وجود دارد که هم از ناحیه کارمندان دولت قابلیت وقوع دارند  و هم از ناحیه غیرکارمندان اما بر خلاف جرایم گروه سوم شرط تشدید مجازات برای کارمندان در این جرایم آن است که در اجرای وظیفه اداری شان مرتکب این جرم شده باشند.

یکی از نمونه های بارز جرایم مذکور در ماده 532 قانون مجازات اسلامی است به دلالت این ماده اگر هریک از کارمندان و مسئولین دولتی در اجرای وظیفه خود در اوراق رسمی جعل و تزویر کنند علاوه بر جبران خسارت وارده و مجازات های اداری به حبس از یک تا پنج سال یا به پرداخت شش تا سی سال میلیون ریال جزای نقدی محکوم می شوند. اما اگر جرم از ناحیه اشخاصی که کارمند دولت واقع شود مرتکب، علاوه بر جبران خسارت وارده به حبس از شش ماه تا سه سال یا سه تا هجده میلیون ریال جزای نقدی محکوم خواهد شد.

جرایم گروه پنجم:

جرایمی است که صرفاً کارمندان دولت به اعتبار وظیفه شغلی قادر به ارتکاب آنها هستند و چون آن جرائم تنها برای محیط های اداری به اعتبار وظایف شغلی و اداری مرتکبین، در قانون پیش بینی شده است لذا امکان وقوع آنها از افراد غیرکارمند منتفی است. این جرایم در مجموعه حاضر به جرایم شغلی کارکنان دولت نام گرفته اند. مثلاً تصرف غیرقانونی در اموال و وجوه دولتی به شرح 598 قانون مجازات اسلامی، جرمی است که از طرف پرسنلی دولتی و یا وابسته به دولت امکان وقوع دارد و کسی که مستخدم دولت و یا در خدمت دولت نمی باشد هرگز نمی تواند فاعل و مباشر این جرم واقع شود. جرایم گروه پنجم جرایمی هستند که مورد توجه در این پژوهش هستند. البته آنچه درخور توجه می باشد آن است که منظور جرایم شغلی کارکنان دولت جرایم خاص شغلی کارکنان کشوری است نه لشکری و هرچند که نیروهای مسلح عضوی از پیکره حکومت هستند، اما چون جرایم شغلی آنان جرایم خاص نظامی است دارای قانون خاص و مراجع رسیدگی خاص می باشند؛ اگرچه بعضی از جرایم شغلی آنان همچون اختلاس و ارتشاء از ناحیه کارکنان کشوری نیز قابل وقوع است اما چون نظامی هستند در مرجع ذیربط به آن رسیدگی و تعیین تکلیف می شوند و به همین جهت به شرح آنها در این پژوهش پرداخت نمی گردد. شایان ذکر است کارکنان اداری و کشوری نیروهای مسلح که به عنوان نظامی به آنها اطلاق نمی شود، از لحاظ جرایم شغلی، مشمول قواعد مربوط به کارکنان دولت خواهند بود.

1-1.سابقه تاریخی تخلفات و تنبیهات اداری در ایران تا قبل از تدوین مقررات مدون

با بررسی در تاریخ ایران از جمله در سلسله هخامنشیان و ساسانیان با توجه به محدودیت نظام در شخص پادشاه اصولاً مراجع خاص برای رسیدگی به تخلفات اداری پیش بینی نشده بود و در واقع با تخلف کارگزاران و حاکمان نه به چشم تخلف اداری بلکه بعنوان عمل مجرمانه می نگریستند ودر این گونه موارد چنانچه متخلف جزء کارگزاران طراز اول مملکت می بود به ناچار شخص پادشاه در موضوع دخالت می کرد و حکم مقتضی را صادر می نمود.

از جمله می توان به برخورد بهرام گور پادشاه ساسانی با وزیر خود ( راست روشن) اشاره نمود که پس از تحقیق و تفحص و اثبات تخلف وزیر مربوطه متخلف به دار آویخته شدهو همچنین در زمان قباد کارمندان متخلف را محجور تلقی میکردند و پستی به آنها داده نمی شده واز اسکندر مقدونی که وزیر خود (دارا) را به جرم خیانت کشته بود، نقل شده که غفلت امیر و خیانت وزیر پادشاهی ببرد. انوشیروان یکی دیگر از پادشاهان ساسانی مجالسی را به عنوان مجلس دادخواهی با حضور بزرگان تشکیل می داد و در جایی دیگر پس از اثبات تخلف یکی از سپهسالاران لشکر که املاک پیرزنی را به زور غصب کرده بود به شدیدترین مجازات بدنی یعنی کندن پوست از تن فرمانده محکوم می کند.[1]

اسکندر می گوید: در همه وقت پادشاه را از احوال گماشتگان غافل نباید بود و پیوسته از روش و سیرت ایشان باید تحقیق کرد و چون ناراستی و خیانتی در ایشان پدیدار آید هیچ کوتاهی نباید کرد، او را منعزل کند و براندازد او را مالش دهند تادیگران عبرت گیرند و هرکه را شغلی دهند باید که در خفا یکی را بر او مشرف کند، چنانچه او نداند تا پیوسته که احوال او زیر نظر است.

در دو دوره فوق الذکر برخورد با کارگزان متخلف تابع قانون مدونی نبوده و بیشتر تخلفات تحت عنوان سوء استفاده مادی یا معنوی از قدرت بوده که بعضاً شدید ترین مجازات ها را برای آنها در نظر می گرفتند ودر مجموع می توان زمان ساسانیان  را چنین تشریح نمود که اولاً در برخورد با تخلفات اداری قبل از شروع، محکمه مامور تحقیق را به محل عزیمت می نمود و تحقیق می کرد.

ثانیاً پس از اعلام صحت موضوع توسط مأمور تحقیق جلسه دادرسی حضوری تشکیل و بزرگان مملکت نیز حضور داشتند. در جلسه دادرسی سؤال و جواب از متهم انجام می شد و پس از احقاق حق و برگرداندن حق تمدید و اجرای مجازات بمنظور پیشگیری از جرایم احتمالی در آینده ضمن اعلام موضوع توسط جارچیان به مردم تحت حکومت، مجازات ها در ملاًعام انجام می گرفت.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 705

.     مراجع رسیدگی به جرایم کارکنان دولت(تاریخچه)

به منظور رسیدگی به جرایم شغلی کارکنان دولت برای اولین بار بر اساس قانون تشکیل و طرز رسیدگی دیوان جزای عمال دولت مصوب 20/10/1307 این دیوان تشکیل شده است. این دیوان صرفاً دارای صلاحیت رسیدگی به جرائم اختلاس و ارتشاء و حوزه صلاحیتش تمام کشور بود. در همان سال قانون محاکمه وزراءو هیات منصفه نیز تصویب و مقرر نمود که رئیس الوزرا (نخست وزیر) و وزیران در اتهامات جنحه با جنایات توسط مجلس شورای ملی وقت تعقیب شوند2،و روال کار بدین صورت بود که بدواً شکایت یا اعلانات در مورد نخست وزیر  و وزیران از طرف مجلس به کمیسیون عرایض ارجاع و آن کمیسیون موظف بود ظرف پانزده روز نتیجه تحقیقات را به مجلس ارجاع کند. پس از رسیدگی مقدماتی در کمیسیون عدلیه، چنانچه کمیسیون پیشنهاد انفصال برای متهم داشت می بایست قبل از اینکه پرونده برای صدور حکم به دیوانعالی کشور(دیوان تمیز) ارسال شود آن پیشنهاد به تصویب و موافقت مجلس برسد و در مورد جرائم کارکنان دولت غیر از وزیران و نخست وزیر که در دیوان جزای عمال دولت رسیدگی می شد، قرارهای  تامین صادره از سوی بازپرسان دیوان جزا جز در مورد بازداشت موقت، قطعی بود و در مواردی که بین دادستان جزا و بازپرس رسیدگی کننده به پرونده توافق وجود داشت، قرار بازداشت موقت صادره نیز قطعی بود.1

  در سال 1308 متمم قانون دیوان جزای عمال دولت تصویب و مقرر گردید کلیه جرائمی که کارکنان دولت به اعتبار شغل اداری خود مرتکب می شوند در دیوان جزا رسیدگی شود. پس از تحقیقات مقدماتی پرونده برای صدور حکم به دادگاه دیوان جزا ارسال می شد.

دادگاه های دیوان جزای عمال دولت مرکب از یک رئیس و دو عضو دیگر بوده و هر عضوی که در جلسه محاکمه مطرح می شد دادگاه می بایست نسبت به آن موضوع رسیدگی می نمود ولو اینکه از صلاحیتش خارج باشد. ضمناً محکمه دیوان جزا حق داشت دادستان دیوان را برای توضیح به محکمه احضار نماید.

در سال 1308 مقرر گردید چنانجه مبلغ اختلاس پنجاه تومان یا کمتر و مبلغ ارتشاء بیست تومان یا کمتر باشد، در دادگاه اداری آن روزها (هیئت رسیدگی به تخلفات اداری امروز) رسیدگی شود و بیش از این مبلغ قابل رسیدگی در دیوان جزای عمال دولت بود. در سال 1313 قانونی تصویب شد که به وزیر عدلیه (وزیر دادگستری) اختیار داد هریک از مواد قانونی مربوط به تشکیلات و اصول دادرسی دیوان جزای عمال دولت را که صلاح بداند تغییر داده و بر اساس اصلاحات و تغییرات انجام شده به مدت شش ماه رسیدگی ها انجام و پس از شش ماه از تاریخ اجرای اصلاحات، موضوعات اصلاحی را برای تصویب به مجلس بدهد.

در سال 1317 مقرراتی تدوین و اجرا شد که بیان می داشت اگر متهم به اختلاس به رد مال ناشی از اختلاس و خسارت وارده محکوم و از پرداخت آنها امتناع کند تا پرداخت آنها در حبس بماند مشروط براینکه حیس از ده سال تجاوز ننماید و در مورد حبس هایی که در این خصوص بیش از ده سال طول می کشید متهم فقط با موافقت پادشاه، قابل آزادی و استخلاص از زندان بود.

در سال 1334 لایحه مربوط به دیوان کیفری کارکنان دولت تصویب و مقرر کرد دیوان جزای عمال دولت جای خود را به دیوان کیفر کارکنان دولت داده و این دیوان با صلاحیت رسیدگی به جرائم استانداران معاونین وزارتخانه، مدیران کل، فرمانداران، روسای ادارات مرکز استان ها، شهرستان ها و کارمندان قضایی تشکیل شد.

در سال 1355 قانون اصلاح قانون تشکیل دیوان کیفر به تصویب رسید و صلاحیت دیوان کیفر را نسبت به جرائم متعددی از کارکنان ارشد دولت که به اعتبار شغل و وظیفه مرتکب می شدند، اضافه نمود. این دیوان بیش از بیست سال پایدار ماند تا اینکه در سال 58 به موجب لایحه قانونی تشکیل دادگاههای عمومی، رسیدگی به جرائم کارکنان دولت به دادگاههای عمومی محول شد با این توضیح که به جرائمی که در دیوان کیفر کارکنان دولت رسیدگی می شد در دادگاههای جزایی مرکز استان مربوط و به جرائم استانداران دولت مشمول این قاعده است و در مواردی ضوابط دیگری بر تعیین دادگاه صالح به جرائم کارکنان دولت حاکمیت دارد.

به عبارت دیگر در ارتباط با کلیه جرائمی که در جامعه واقع می شود مواردی وجود دارد که نوع جرم، مرجع صالح به رسیدگی را معین می کند و محل وقوع جرم تاثیری در تعیین مرجع صالح ندارد.

مواردی نیز وجود دارد که صرفاً شخصیت اداری متهم در تعیین مرجع صالح مؤثر است و نوع جرم و محل وقوع آن تاثیری در موضوع ندارد و در غیر از دو مورد فوق ملاک تعیین مرجع صالح، محل وقوع جرم است.

اینک به تبیین و توضیح هر یک از موارد مذکور پرداخته می شود.

• بعضی از مواردی که نوع جرم، مرجع صالح به رسیدگی را معین می نماید:

به دلالت تبصره ماده 4 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1381:

«رسیدگی به جرایمی که مجازات قانونی آنها قصاص نفس یا قصاص عضو یا  رجم یا صلب یا اعدام یا حبس ابد است و همچنین رسیدگی به جرایم مطبوعاتی و سیاسی به نحوی که در مواد بعدی ذکر می شود، در دادگاه کیفری استان به عمل خواهد آمد».

این تبصره صلاحیت دادگاه کیفری استان را بر اساس نوع جرم تعیین می کند. نمونه دیگری که نوع جرم فرمانداران و کارکنان دولت استان تهران به شرح بند 2 ماده 2 قانون دیوان کیفر و جرایم استانداران، فرمانداران و قضات در دادسرای عمومی تهران به عنوان تحقیقات مقدماتی رسیدگی و سپس پرونده به دادگاه ارسال می شد و با تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب امر رسیدگی به جرایم مذکور که شعبی از دادگاههای عمومی هستند پس از انجام تحقیقات جرایم شغلی کارکنان دولت توسط دادسرا، با کیفر خواست وارد رسیدگی به جرم شغلی می شوند، اما رسیدگی به جرایم برخی از مقامات از آنها صلب و به دادگاه کیفری استان تهران محول شده است.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 659

ماهیت ایفای تعهد در حقوق ایران

واژه تعهد را چنین تعریف می نمایند : « تعهد مصدر باب تفعل و در لغت به معنی عهده  گرفتن ، خود را مدیون و موظف کردن آمده است . در اصطلاح حقوقی دارای دو معنی مصدری و اسم مفعولی است. در معنی مصدری تعهد عبارت است به عهده گرفتن انجام یا ترک عملی در برابر دیگری خواه در برابر عوض باشد یا نباشد … در معنی اسم مفعولی تعهد عبارت است از وظیفه حقوقی که قانوناً بر عهده شخص متعهد ثابت می شود که در صورت خودداری از انجام آن به تقاضای متعهدله و به وسیله مرجع قضایی ملزم به انجام آن خواهد شد » ( شهیدی ، 1388 ، صص40-41)

و در دایرة المعارف حقوقی واژه تعهد را بدین شکل تعریف کرده اند : « تعهد عبارت است از یک رابطه حقوقی که به موجب آن شخص یا اشخاص معین ، نظر به اقتضای عقد یا شبه عقد یا جرم یا شبه جرم و یا به حکم قانون ملزم بدان چیزی یا مکلف به فعل یا ترک عمل معینی به نفع شخص یا اشخاص معین می‌شوند . (جعفری لنگرودی ، 1388 ، ص 166 )

ایفای تعهد بعنوان اولین گزینه سقوط تعهدات در ماده 264 ق. م  مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است و پس از آن بدون اینکه توضیحی در خصوص ماهیت آن داده شود و یا اینکه از منظر قانونگذار ایرانی ماهیت ایفای تعهد پاسخی داده شود ، دیده نمی شود . البته این عدم پرداخت به موضوع را ، با توجه به پشتوانه حقوق فرانسه و فقه امامیه که منبع اصلی در تصویب قانون مدنی می باشد می توان توجیه کرد . چرا که قانونگذار فرانسوی پس از اعلام موارد سقوط تعهدات عیناً به مشابه قانون مدنی ایران مبحث وفای به عهد را شروع نموده و هیچگونه ورودی نیز در مبحث ماهیت وفای به عهد نداشته است . 

در خصوص موارد سقوط تعهدات در قانون مدنی ایران برخی بر ماده 264 قانون مدنی خورده گرفته و موارد آن را بیشتر از این تعداد بیان نموده اند . (امامی ، بی تا ، ص313 ؛ جعفری لنگرودی ،‌ ب ، 1386 ، ص190 ) و دلیل این همه تغییر جهت در نگارش را که می توان به دلیل توجهات تطبیقی این بزرگان نسبت به حقوق کشورهای دیگر از جمله حقوق فرانسه دانست . چرا که در حقوق این کشور سقوط تعهدات شامل موارد بیشتری نسبت به حقوق کشور ما می شود . [1]

1-1-1- دکترین

برخی از حقوق دانانی که هم زمان با تصویب قانون مدنی زیسته‌اند ، و دارای آثار حقوقی می باشند ، به مبحث وفای به عهد نپرداخته اند و نظری ابراز ننموده اند و به این علت اسامی آنان در این بخش به میان نیامده است . در این مبحث سعی بر آن شده است که دکترین مورد احترام را که صاحب نظر یا ادامه دهنده نظریات مطروحه می باشند را با توجه به قدمت نظریات ابرازی در کتب خویش ، مورد تحقیق و کنکاش قرار دهیم و هر نظریه علمی و تحقیقی را با توجه به ابراز کننده نظر و یا ادامه دهنده و تایید کننده آن معرفی و تعریف نماییم . البته شایان ذکر است که در این بین نظر این بزرگان را در خصوص اینکه ، از نظر آنان تعهدات اختیاری یا اجباری است ، یا هر دو نوع تعهدات را شامل می‌شود نیز بیان گردیده است تا بتوانیم به مطالعه عمیق و پس از نتیجه گیری منطقی تری دست یابیم .

1-1-1-1- نظریه عمل قضایی

از واژه عمل قضایی بیشتر حقوقدانانی استفاده نموده اند که در دوران بعد از تصویب قانون مدنی تا اوایل پیروزی انقلاب اسلامی ایران زیسته اند و همانند امروز ، جامعه حقوقی شکوفا و صاحب اثر وجود نداشته است و همانطور که از بررسی تعریف این واژه [2]بدست می آید متوجه می شویم که این نظریه همان نظریه عمل حقوقی است . حال به احترام نظر اساتید محترم و نیز ذهن برخی از خوانندگان با واژه عمل قضایی این نظریه را به اختصار تعریف و در خصوص تجزیه و تحلیل آن در نظریه « عمل حقوقی » مورد جمع بندی قرار خواهد گرفت .

در این نظریه وفای به عهد به عنوان ساده‌ترين وسيله سقوط تعهد تعریف شده است ، دلیل این عنوان را چنین بیان می نمایند « در وفای به عهد مقصود متعهد له كه رسيدن به مورد تعهد باشد حاصل می‌شود و تكليفی كه در اثر عقد به عهده متعهد گذارده شده انجام می‌گيرد ، چنانكه هرگاه مورد تعهد ، تسليم و يا انتقال مال بوده ، تسليم و يا انتقال داده شده و هرگاه انجام عمل بوده به جای آورده شده است.» (بروجردی عبده ، 1380 ، ص170 ؛ امامی ، بی تا ، ص314 )

علت اینکه وفای به عهد را عمل قضائی می دانند این است که « مسبوق به وجود تعهد می باشد و هرگاه كسی به تصور آنكه به ديگری مديون بوده آن را ادا نمايد و بعد معلوم شود كه اشتباه كرده و بدهكار نبوده است ، می تواند آنچه را كه تأديه نموده مسترد دارد » (امامی ، بی تا ، ص314 ) زيرا طبق ماده «302 » ق. م « اگر كسی كه اشتباهاً خود را مديون می دانست آن دين را تأديه كند حق دارد از كسی كه آن را بدون حق اخذ كرده استرداد نمايد».

1-1-1-2-نظریه عمل حقوقی

با توجه به اینکه نظر دو استاد فقید به عنوان عمل قضایی بیان ، و همان طور که اشاره گردید معنی و مفهوم اصلی از تعبیر عمل قضایی ، عمل حقوقی می باشد پس در تعریف آن آورده اند که : « عمل حقوقی در یک معنی بسیار وسیع ، عبارت است از هر عملی ( ترک یا فعل ) که موضوع یک اثر قانونی باشد خواه از روی قصد باشد یا از روی عدم قصد . » (جعفری لنگرودی ، 1388 ، ص472 )

در اجرای اختیاری تعهدات ناشی از عقود ، طرفین باید با حسن نیت عقد را اجرا کنند و « اجرای عقد باید مطابق مدلول عقد و قوانین تفسیری عقود باشد » (جعفری لنگرودی ، الف ، 1386 ، ص142) که ماده 220 قانون مدنی بدین شکل در زمینه اجرای تعهد ناشی از عقود ، یک اصل کلی را بیان می‌کند «عقود نه فقط متعاملين را به اجرای چيزی كه در آن تصريح شده است ملزم می نمايد بلكه متعاملين به كليه نتايجی هم كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم  می‌باشند ». (جعفری لنگرودی ، 1363 ، ص226 )

دکتر جعفری لنگرودی با بیان این جمله « عقد قانون متعاقدین است یعنی همانطور که رعایت قانون ، فرض است رعایت عقد هم بر متعاقدین فرض است » اصل را بر توافقات طرفین در اجرای تعهد می‌داند و تراضی طرفین را چراغ راه و اساس ایفای تعهدات فی مابین قرار می دهند . البته باید به این مورد اشاره کرد ، که این اصل زمانی برای طرفین اساس قرار می گیرد که مشروع بوده و خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی نباشد و در خصوص عقود و تعهدات شرایط مقرر در قانون از جمله ماده 190 قانون مدنی [3] از سوی طرفین رعایت گردد .

 شایان ذکر می باشد که چندی از محققین نظر دکتر جعفری لنگرودی را باستناد کتاب دائرة المعارف مدنی و تجارت ایقاع دانسته و نظریه ای یکسان و یک شکل همچون نظر مرحوم دکتر شهیدی را بیان داشته اند . و حتی عنوان می دارند که ایشان فرقی بین تعهدات اختیاری و اجباری قائل نمی شوند . (جوانمردی ، 1380 ، ص8 ؛ باقری ، 1377 ،ص14 ) این موضوع به نظر تعدیل یافته و با توجه به آخرین نظریات ایشان در کتب خویش ، در خصوص ماهیت ایفای تعهد این نظر را رد می‌نمایند و همچنین در جایی دیگر می‌نگارند که « ایفا نه عقد است و نه ایقاع . ایفا ممکن است جزو آثار عقدی از عقود باشد . یعنی آن عقد به خاطر ایفای دینی که قبل از عقد وجود داشته است منعقد گردد » (جعفری لنگرودی ، الف ، 1386 ، ص472 ) پس هم چنان که دیدیم این استاد محترم ایفا را برگرفته از عقد می داند که ایجاد شده و در راستای اجرای آن باید تعریف کرد و لاغیر .

بالاخره پس از گذشت چندین سال و ارائه کتب دیگر و نظریات متنوع در آخرین کتاب مربوط به قانون مدنی نظر ایشان را در خصوص وفای به عهد این چنین بیان گردیده است . ایفای تعهد یک «عمل حقوقی است و نظر به مستفاد از ماده 223 قانون مدنی [4] محمول بر صحت است » (جعفری لنگرودی ، 1382، ص225 )

مورد قابل دفاع این نظریه ( اعم از عمل حقوقی یا عمل قضایی ) انجام عقد بدون هرگونه شرط و شروط می باشد . همان چنان که به طور مثال اینگونه شرط و شروط در نظریه ایقاع دیده خواهد شد (مانند اهلیت ) . اما موردی که موضوع را دچار مشکل می سازد و می توان آن را از نقاط ضعف این نظریه به شمار آورد شمول این نظریه به تعهدات اختیاری و اجباری است . البته همانطور که اشاره گردید دکتر جعفری لنگرودی در آخرین تالیفات خویش موضوع ایفای تعهد را فقط شامل تعهداتی می‌دانند که به اختیار طرفین ایجاد شده باشد و تعهداتی را که به اجبار قانونی بر عهده شخصی قرار گرفته و نامبرده متعهد به انجام آن می باشد را شامل نظریه عمل حقوقی ایفای تعهد نمی دانند .

مدافعان این نظریه ایفای تعهد را سقوط تعهد معرفی نموده اند که بنظر قابل دفاع نمی باشد هر چند که انتخاب این عنوان شاید به تبعیت از تقسیم بندی قانونگذار در قانون مدنی بوده باشد . از موارد دیگر نقاط ضعف این نظریه می توان به جهت گیری کلی و برداشت صرف عمل قضایی و حقوقی از ایفای کلیه عقود و تعهدات باشد ، چرا که بعضی از مواد قانون مدنی در خصوص ایفای تعهد همچون مبحث اهلیت که در توضیحات ایقاع به آن اشاره خواهد شد نیازمند این می باشد که نظریه ای در حقوق کشورمان حاکم گردد که دارای انعطاف پذیری بیشتر و امکان استفاده در هر صورتی از جمله در زمانی که یکی از طرفین دارای شرایط مقرر در قانون نباشد نیز بتوان کاربرد نظریه را نیز در آن به روشنی دید و استفاده نمود .

1-1-1-3-نظریه ایقاع

در تعریف حقوقی ایقاع آورده اند که « ایقاع عملی است قضایی و یک طرفی که به صرف قصد انشا و رضای یک طرف منشای اثر حقوقی شود بدون اینکه تاثیر یک طرفی قصد و رضای مذکور ضرری بغیر داشته باشد ( مگر در موارد مصرح در قانون مانند طلاق ) » (جعفری لنگرودی ، 1388 ، ص100)

یکی از بزرگان این نظریه که تقریباً تمامی محققین و نویسندگان این نظریه را با نام این شخصیت عجین می دانند ، دکتر شهیدی می باشد . ایشان وفای به عهد یا اجرای تعهد را معمولی ترین وسیله سقوط تعهد می دانند . یعنی تعریفی که ایشان از وفای به عهد برداشت می نمایند ، همان سر فصل ششم قانون مدنی با عنوان سقوط تعهدات می باشد ؛ چرا که فصل مذکور با ماده 264 قانون مدنی چنین آغاز می شود « تعهدات به يكی ازطرق ذيل ساقط می شود : 1- به وسيله وفای به عهد 2- به وسيله اقاله 3- به وسيله ابرا4- به وسيله تبديل تعهد5- به وسيله تهاتر6-به وسيله مالكيت مافی‌الذمه»  و در ادامه نظر ایشان چنین تکمیل می گردد « وفای به عهد یا اجرای تعهد معمولی ترین وسیله سقوط تعهد است ، زیرا از این طریق نتیجه ای که از تشکیل عقد و تعهد انتظار داشته اند به دست می آورند » (شهیدی ، 1390 ، ص 20 ؛ طاهری ، 1418 ه ق ، ص133) پس در نظر ایشان منظور از وفای به عهد به پایان رسیدن یک تعهد یا عقدی است که طرفین آن را تشکیل داده اند تا به هدف مورد نظر برسند .

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 695

 نظریه واقعه حقوقی

در تعریف واقعه حقوقی آورده اند که « واقعه حقوقی به اعمالی گفته می شود که آثار حقوقی بر آنها در هر حال مترتب می شود چه فاعل عمل در حین ارتکاب ، خواستار ترتب آن آثار باشد و یا نباشد … قصد انشا در واقعه حقوقی نقشی بازی نمی کند . » ( جعفری لنگرودی ، 1388 ، ص 734  )

در حقوق کنونی کشورمان یکی از نظریه پردازان مشهور و به حق کشور ، دکتر ناصر کاتوزیان می‌باشد. ایشان تعبیر سقوط تعهدات در خصوص وفای به عهد را که بیشتر نویسندگان حقوقی آن را قبول کرده و به آن شیوه سخن گفته اند ، را نادرست نمی داند ؛ چرا که وفای به عهد سرانجام باعث سقوط تعهد می شود ، بدین معنی که « در اثر وفای به عهد یا اجرای حکم دادگاه طلبکار به حق خود می رسد موضوع تعهد از بین می رود و رابطه حقوقی پایان می پذیرد و به همین اعتبار نیز قانون مدنی وفای به عهد را در زمره اسباب سقوط تعهد می آورد . » ( کاتوزیان ، 1379 ، ص 342 )

ولی « انکار هم نباید کرد که وفای به عهد در مرحله نخست وسیله سقوط تعهد نیست ، وسیله اجرای آن است و سقوط پدیده ای است که در نتیجه اجرای اختیاری به دست می آید » ( کاتوزیان ، 1383 ، ص3 ) و در ادامه سقوط تعهد را نتیجه قهری ارادی می دانند . و به وفای به عهد چهره اجرایی قوی‌تری نسبت به سقوط تعهد می‌دهند و عرف را مستند ادعای خود قرار داده و این چنین سقوط تعهد و وفای به عهد را از یکدیگر متمایز می نمایند : « در زبان عرف سقوط به حالتی گفته می شود که حق یا نهادی به هدف نهایی خود نمی رسد و نیمه راه از بین می رود ، در حالی که وفای به عهد هدف هر التزام است و نباید آنچه را رخ می دهد ، سقوط تعهد نامید » ( کاتوزیان ، 1383 ، ص3 )

پس از این تعابیر ایشان وفای به عهد را چنین تعریف می نمایند « عملی است که به موجب آن متعهد آنچه را در قرارداد به عهده گرفته است انجام می دهد » ( کاتوزیان ، 1383 ، ص 5 )

با توجه به این تعریف آنچه که از اساس این نظر برداشت می شود ، مفهوم وفای به عهد یعنی اجرای عقد یا قراردادی است که طرفین قصد انجام آن را با توجه به قرارداد و توافق فی مابین داشته اند ، و وقتی که این نتیجه حاصل شود وفای به عهد صورت پذیرفته است . حتی در مواردی که موضوع تعهد پول می باشد با توجه به اینکه اجرای آن را در اصطلاح پرداخت یا تادیه می گویند ، چون که عنوان عام اجرای تعهد را دارا می باشد و به ایفای تعهد ختم می شود ؛ با این وجود می توان گفت که «وفای به عهد شامل پرداخت پول ، تسلیم مال  ، انجام یا خودداری از انجام کار و انتقال نیز می شود . »  (قاسم زاده ، 1385 ، ص176 )

در آخر به این نتیجه می رسند که « اجرای ضمانی را که در نتیجه مسوولیت مدنی یا غصب یا استیفای نامشروع بر عهده شخص قرار می گیرد وفای به عهد نمی باشد و به بیان دیگر اصطلاح وفای به عهد ویژه اجرای تعهد قراردادی است . » ( کاتوزیان ، 1383 ، ص5  ؛ قاسم زاده ، 1385 ، ص176‌) پس نکته قابل ذکر و متفاوت نسبت به نظرات ابراز شده همین موضوع می باشد که اجرای تعهدات غیرارادی را وفای به عهد نمی دانند .

دکتر کاتوزیان ماهیت حقوقی وفای به عهد را پس از اینکه موارد فوق الذکر را بیان می نمایند ، اساس این وفا را مستلزم آن می دانند که مدیون آنچه را به عهده دارد ، انجام دهد و طلبکار نیز آن را بپذیرد ، با بیان این موضوع ایشان نظرات مختلف ماهیت ایفای تعهد که در حقوق داخلی و خارجی ابراز شده است را متذکر می شوند و حتی بر نظر مشهور حقوق فرانسه که ماهیت ایفای تعهد را عقد می دانند این اشکال را می گیرند که چون « تحلیل گران این موضوع فرد گرایان بوده اند و عادت این گروه بر این است که همه روابط اجتماعی را در فالب قرارداد توجیه کنند و تراضی را مبنای تمام الزام ها و نهادها سازند ، درست و صحیح نیست ، با توجه به موضوع وفای به عهد که گاهی شرکت در قرارداد است » ( کاتوزیان ، 1383 ، ص5  ) ، اما نباید نتیجه بگیریم که پس وفای به عهد نیز قرارداد است . 

این استاد فرزانه متذکر می شوند که اگر به هر نحوی از قبیل اینکه طلبکار به موضوع قرارداد دست یابد ، یا شخص ثالثی بدون اذن مدیون مورد تعهد را انجام دهد و یا تهاتر که دو پرداخت می‌باشد و نیاز به اذن مدیون ندارد وفای به عهد صورت گیرد ، اجرا باعث سقوط تعهد می شود . بنابراین «سقوط تعهد نتیجه پدیده مادی اجرای تعهد است و ارتباطی به قصد انشا و اثر اراده ندارد . » ( کاتوزیان ، الف، 1387 ، ص206 )

ایشان اعتقاد دارند که در وفای به عهد نوعی توافق مقدماتی درباره شیوه اجرای تعهد بین دو طرف انجام می شود ، ولی این توافق لازمه وفای به عهد نیست و از ارکان آن به شمار نمی آید بلکه رکن اساسی وفای به عهد را چنین بیان می نمایند :

« الف- وجود تعهدی که باید اجرا شود .

ب – اجرای آن بر طبق مفاد قرارداد و تعهد ، خواه به اراده مدیون و توافق با طلبکار باشد یا بدون آگاهی آنان . » ( کاتوزیان ، 1383 ، ص9 )

« با وجود این ، گرچه برای تحقق ایفای تعهد ، وجود تعهد قبلی و ایفای مطابق با موضوع تعهد لازم است و قصد انشای هیچ یکی از متعهد و متعهد له لازم نیست ولی گاه ممکن است ایفای تعهد مستلزم وقوع عمل حقوقی یا حتی قراردادی باشد که متعهد بر عهده می گیرد » . (قاسم زاده ، 1385 ، ص177)

 در آخر دکتر کاتوزیان در پاسخ به سوالی که وفای به عهد دارای چه ماهیتی است چنین پاسخ داده‌اند : « آنچه در مقدمه وفای به عهد می گذرد و در ماهیت آن اثر ندارد و در هر حال وفای به عهد در زمره وقایع حقوقی است به ویژه که نشانه های مهمی از جمله شرط نبودن اهلیت در وفای به عهد این استنباط را تایید می کند » (کاتوزیان ، 1379 ، ص345 ؛ همان ، الف ، 1387، ص207 )

نظریه ابرازی دکتر کاتوزیان زیر عنوان نظریه واقعه حقوقی می باشد البته شایان ذکر است که ایشان :

اولاً صرف این نظریه را قبول نداشته اند چرا که در ابتدای این نظر خواندیم که وفای به عهد یعنی رسیدن به هدفی که قرارداد به آن دلیل تشکیل یافته است ، ثانیاً با توجه به شکل عقد یا توافق ایجاد شده ، ماهیت ایفای آن را نیز متغیر دانسته اند ، ثالثاً ماهیت ایفای تعهد را چهره سقوطی فرض ندانسته، بلکه چهره اجرایی آن را قوی تر و صحیح تر دانسته اند ، رابعاً با توجه به حقوق و نیاز امروز تعهدات و همچنین بدلیل کمترین خدشه به نظر قانونگذار بسیار مورد قبول می باشد ، خامساً ماهیت ایفای تعهد را از نوع تعهدات اختیاری قبول دارند و به تعهداتی که اجباری به وجود می آید زیر عنوان و تعریف ماهیت ایفای تعهد ندانسته اند ، سادساً آن اهمیتی که در نظریه ایقاع به اهلیت داده شده است در این نظریه دیده نمی شود چرا که می توان تمام این مباحث را فقط در تفسیر قانونی ماهیت ایفای تعهد دانست .

البته به نظر همچنان که در نظریه ایقاع عنوان گردید نباید نه به اندازه ای بسیار سخت پافشاری بر اهلیت طرفین داشت بطوری که موضوع ایفای تعهد و شروط مورد توجه قانونگذار دچار انحراف و سخت گیری تعریف شود و نه اینکه همچون استاد کاتوزیان بیان داشت که اهلیت در وفای به عهد شرط نمی باشد بلکه باید متعادل به موضوع اهلیت توجه کرد همچنان که قانونگذار چنین خواسته است و مباحث اهلیت و مالکیت را به عنوان دستور قانونی در یک ماده و تحت مبحث وفای به عهد بیان داشته است .

1-1-1-5- نتیجه نظرات ابرازی علمای حقوق

پس از بیان اندیشه این بزرگان در قالب نظریات ابرازی در حقوق کشورمان ، چندین نکته مشابه و متضاد درباره ماهیت ایفای تعهد وجود دارد که بنظر می رسد به این نحوه بتوان به نظریات ابراز شده و قدرت استدلال آن پی برد و در نحوه شناسایی و چکیده ماهیت ایفای تعهد و موضوعاتی که مورد بررسی و تحلیل قرار خواهد گرفت و اثر بخشی آن که در فصول بعدی از جمله شرایط ایفای تعهد مورد نظر می باشد ، بسیار مفید بنظر می‌رسد که به شرح ذیل به جمع بندی می پردازیم :

1-1-1-5-1- نکات مشابه

1- یکی از موارد بسیار مهم و مشابه در نظریات ابرازی این می باشد که باید تعهدی وجود داشته باشد تا بتوان آن را انجام داد و بدون وجود تعهد یا قرارداد قبلی مبحث ایفای تعهد معنا ندارد  . بطوری که «وفای به عهد در تعهدات قراردادی ، علت غایی تن دادن اشخاص به چنین تعهداتی و به طور کلی انعقاد قراردادهاست » ( قاسمی ، 1386 ، ص2 )

2- وفای به عهد را شامل انجام فعل ، ترک فعل ، تسلیم و انتقال مورد تعهد می دانند و این به معنای آن می باشد که منظور از عهد هر گونه تعهدی است که بین طرفین وجود دارد و متعهد باید آن را انجام دهد .

3- وفای به عهد باعث به پایان رسیدن و اجرای تعهد فی مابین می شود که بعضی آن را یکی از موارد سقوط تعهدات و بعضی دیگر بهترین گزینه سقوط تعهدات نام برده اند . و حتی « نقش اجرا ، بسیار قوی تر از نقش سقوط است چون اجرا تعهد را کامل می کند در حالی که سقوط نشانه ناقص ماندن آن است » (جوانمردی ، 1380 ، ص4 )

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 733

نکات متفاوت

1- عده ای ماهیت ایفای تعهد را واقعه حقوقی می دانند چرا که نیاز به اراده نمی باشد ولی در پایان در گفتار خود تخصیص می آورند می گویند که احتمال دارد در بعضی موارد نیاز به عمل حقوقی یا قراردادی باشد . 

2- عده ای دیگر ماهیت ایفای تعهد را عمل قضایی می دانند و بیان می دارند که عهدی که ایجاد شده است باید اجرا شود و متعهد ملزم به اجرای آن می باشد .

3- برخی دیگر ماهیت ایفای تعهد را در جایی که موضوع تعهد نقل مالکیت است ایقاع دانسته و علت اصلی آن را وجود اهلیت متعهد می دانند و در جایی که نقل مالکیت نمی باشد آن را عمل قضایی به شمار می آورند .

4- عده ای ماهیت ایفای تعهد را شامل تعهدات قراردادی و غیر قراردادی می دانند اما عده دیگری که نظرشان قوی بنظر می رسد و اکثریت نیز آن را قبول می کنند ایفای تعهد را شامل تعهدات قراردادی به شمار می آورند .

البته محققی دلیل اختلاف در ماهیت و گستردگی را این چنین بیان نموده اند ، « آنچه باعث شده است محققین و نویسندگان به این وسعت و گستردگی اختلاف کنند خصوصیتی است که در وفا به عهد وجود دارد و در تصرفات قانونی دیگر به چشم نمی خورد و آن مبتنی بودن بر دینی است که از سابق وجود داشته است . به عبارت دیگر وفای به عهد عقدی است که تعهد و دین را از بین می برد برخلاف عقود دیگر که موجب تعهد و پدید آورنده دین هستند » ( باقری ، 1377 ،ص19 )  و برخی دیگر « وفای به عهد در مال و عمل را متفاوت می دانند به این معنا که تنها در صورتی که مورد معامله مال باشد وفای به عهد با تسلیم صورت می گیرد و در موردی که مورد معامله یا تعهد ناشی از عقد عمل است وفای به عهد نه با تسلیم بلکه با ایفاء صورت می گیرد » ( الشریف ، 1389 ، ص5 ) نظر داده اند که از اشتراکات در خصوص ماهیت ایفای تعهد می کاهد . پس در کلیت امر به این نتیجه می‌رسیم که اختلاف نظرها همچنان باقی است و یک جمع بندی اساسی از نظریات ابراز شده انجام نپذیرفته است.

1-1-2- ماهیت ایفای تعهد در فقه اسلامی

قانونگذار و حقوق دانان معاصر بدلیل اهمیتی که به موضوع ایفای تعهد در عرف ، تعهدات و معاملات داشته اند ، به جایگاه مواد قانونی در نظریات و تعاریف حقوقی خویش نظر ویژه ای نموده اند ، اما فقهای بزرگ بدلیل نبود موارد مذکور از سویی و نیز عدم نیاز جامعه گذشته به طرح مباحث فوق ، فقط در مباحث تجاری خویش بطور گسترده به موضوع تسلیم و عدم تسلیم ثمن و مثمن پرداخته اند (حكيم، 1410 ه ق ، ص64 ؛ عراقى، 1414ه ق ،  صص 245‌و244 )

واژه عهد در کتب لغت نویسان فقهی در معانی مختلفی بکار رفته است (طريحی، 1416ه ق ، ص112؛  واسطى، 1414ه ق ، ص144 ؛ فيومی ، بی تا ، ص435 ؛ ابن منظور، 1414 ه ق ، ص311 ؛ جزری، بی‌تا ، ص 324 ؛  مشكينی[1]، بی تا ، صص382-381) که معنای ساده و حقوقی آن را چنین می توان دید « أنّ الأصل الواحد فی المادّة: هو التزام خاصّ فی مقابل شخص على أمر.» ( مصطفوی ، حسن ، 1402 ه ق ، ص246 ) و یا « و العهد فی اصطلاح الفقهاء ان يلتزم بفعل غير محرم، و لا مكروه ، أو بترك فعل غير واجب و لا مستحب ، و لا ينعقد إلّا بالصيغة اللفظية مقترنة باسم الجلالة » (مغنيه ، 1421 ه ق ، ص10 )  معنی می‌شود .

 اما بحث عهد در کلام خداوند متعال و آیات محکم و استوار آن که به عهد و عقود طرفین بسیار سفارش و احترام قائل شده ، وجود دارد که به شرح ذیل خلاصه آن بررسی و ذکر می گردد .

آیه اول سوره مائده « يٰا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » می باشد که عقد و عهد طرفین را محترم می‌شمارد. [2] البته موضوعی که در بین فقیهان راجع به آن در خصوص این آیه بحث می شود این می‌باشد که « بعضی از فقیهان واژه العقود را بر عقودی حمل کرده اند که در شریعت مقدس متداول بوده و احکام آنها در فقه اسلامی مورد بحث قرار گرفته یا عقودی که در زمان نزول آیه در بین مردم متداول بوده است » ( قنواتی و وحدتی شبیری وعبدی پور ، 1379 ، ص205)  و یا اینکه مفاد آیه در حکم ارشادی است یا تاسیسی ؟ ( جعفری لنگرودی ، الف ، 1386 ، ص447 )

که در کل با توجه به اختلاف نظرهایی که در خصوص سوال مدنظر وجود دارد . ولی به عنوان مهم‌ترین منبع استنادی در وفای به عهد به شمار می رود . [3] چرا که بسیاری از عقود معین همچون رهن و اجاره و حواله نیز به استناد این آیه معنی شده و وفای به انجام آن را خواسته اند [4] . بطوری که امام خمینی (ره ) بیشترین ارجاع را به این آیه در هر پنج جلد کتاب البیع خود داده اند بطوریکه به ذهن می رسد ایشان این آیه را همچون ماده 10 قانون مدنی پنداشته و مورد عمل و استناد خود قرار داده و از آن استفاده نموده اند . [5]

بطور کلی باید به این نتیجه رسید « که براساس این آیه کسی که ملزم به وفای به عهد است نمی تواند آن را فسخ نماید و چون آیه افاده عموم دارد به دلیل وجود ( ال ) بر سر ( عقود ) همه عقود لازم الوفاء هستند مگر آنکه به تراضی و یا دلیل خاص دیگر لزوم برداشته شود » ( الفت ، 1386 ، صص 18و19 ) 

برخی از قواعد نویسان قاعده ای فقهی با عنوان تعذر وفا به عقد را مورد رسیدگی قرار داده اند که نتیجه گرفته اند که عدم وفای به عهد و توافق فی مابین موجب بطلان عقد می باشد « به موجب اين قاعده كه در متون فقهی به شكل قاعده «بطلان كلّ عقد بتعذّر الوفاء بمضمونه» بيان می‌شود، هر عقدی كه وفا به مضمون آن متعذر باشد، باطل است. » (يزدی، 1406ه ق ، ص132 ؛ جمعى از مؤلفان ، بی تا‌، ص171)

قاعده فقهی دیگری که در کلام فقیهان دیده می شود (المومنون عند شروطهم ) می باشد [6] « حدیثی است مشترک بین مذاهب خمسه که غالباً با عبارت ( المسلمون عند شروطهم ) و گاه با عبارت (المومنون عند شروطهم ) و در هر حال با ضمائم ، در یکی از اخبار امامیه با عبارت ( الناس فیه عند شروطهم ) آمده است » ( جعفری لنگرودی ، الف ، 1386 ، ص397 )

 هر چند این قاعده بیشتر در خصوص شروطی است که بین متعاقدین عقود و تعهدات به وجود می‌آید اما باید به نکته ظریف این موضوع نگاه شود که هر عقدی و شرطی که بین طرفین منعقد می شود باید به ایفای آن همت گماشت والا پیمان بسته شده دچار تزلزل خواهد گردید .[7] البته نظر محدود کننده‌ای بدین شرح وجود دارد « حدیث مذکور ناظر به وجوب وفا به تعهدات است و ربط به لزوم عقود ندارد زیرا ایفاء تعهدات از مقوله احکام شرعی و قانونی است ، اما لزوم عقود ، از امور موضوعی و ماهوی است یعنی ربط به بیان ماهیات عقود و ایقاعات دارد » ( جعفری لنگرودی ، الف ، 1386، ص397 ) ولی همچنان که فقیه بزرگواری می‌فرماید « معنى كون المؤمن عند شرطه انه لا ينفك عن شرطه و لا يتخلف عنه بل هو ملتزم به ابدا. » (نجفی ، 1359 ه‌ق ، ص74 ) باید قبول کرد و مورد استناد در ایفای تعهد قرار داد .

البته تعهدات و شروطی که از نظر فقهی در ایفای تعهد واجب است را به شرح ذیل بیان نموده اند :

« 1- مخالف با کتاب و سنت نباشد

2- با مقتضای عقد منافاتی نداشته باشد

3- باید بطور صریح یا ضمنی در قرارداد و عقد آمده باشد

4- مشروط علیه باید قدرت بر انجام آن داشته باشد . » ( باقری ، 1377 ، صص6 – 5 )

و خلاصه اینکه در بیان ماهیت ایفای تعهد در فقه ، در این بین به طور بسیار جزیی بعضی از آنان در مبحث احکام عقود در خصوص شرایط موضوع معامله مواردی را بیان داشته اند [8] بطوری که « آل کاشف الغطاء می گویند : وفای به عهد را از جمله ایقاع قرار دادن ، کاری است بی حاصل ، زیرا تحقیقاً وفای به عهد نه عقد است و نه ایقاع بلکه عملی است واجب و حقی است که باید ادا گردد » (به نقل از باقری ، 1377 ،ص11 ) [9]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 658

تعریف لغوی تقلب

معنی لغوی تقلب در حقوق ما حیله و نیرنگ است. کلمه حیله در لغت عرب به معنی مهارت وجودت نظر و قدرت بر تصرف ، استعمال شده است. استاد عبد الوهاب بحیری در تعریف حیله چنین می گوید : چیزی است که بوسیله آن، انسان به یک امر مخفی و نهانی می رسد. و اکثر موارد استعمال آن در امور ناپسند است و در عرف اهل لغت استعمال حیله بیشتر در طرق خفیه ایست که کشف آن احتیاج به زکاء دارد حیله در عرف به معنی مکر و خدعه و کید و عملی است که فاعل آن قصد خلاف ظاهر آن را دارد از نظر اصطلاحی حیله به وسائل خفیه ای گفته می شود که شخص را موفق به اموری می کند که شرعاً یا عرفاً ممنوع است و آن اعمالی است که بوسیله آن منهیات را جایز می کند .

در زبان فرانسه کلمهfraude  در لغت به معنی حیله و نیرنگ و بطور کلی هر عمل خدعه آمیز است و از نظر اصطلاحی ، به معنی فرار از قید تکالیف بکار رفته است . از آنچه در باره حیله گفته شد بخوبی تطابق آن با لغت fraude که در ادبیات حقوقی فرانسه استعمال شده است واضح می شود.

از نظر لغوی ، تقلب به معانی مختلف مانند ، برگشتن از حالی به حالی ، دگرگون شدن، در کاری به سود خود و زیان دیگری تصرف کردن و بالاخره نادرستی و دغلی آورده شده است ( عمید – 1364 ) استاد لنگرودی درباره تقلب می نویسد: « تقلب عملی است حقوقی که مقصود فاعل آن لطمه زدن به حقوق یا منافع دیگران یا نقض یک قانون است . ( ماده 218 ق . م ) در این معنی اصطلاح مزبور ترجمه fraude  می باشد.⁽¹⁾

به اعتقاد استاد جعفری لنگرودی، تقلب نسبت به قانون یعنی ارتکاب یک عمل قانونی که به هیچ وجه جنبه صوری ندارد و همین عنصر است که تقلب را از حیله جدا می سازد . زیرا در حیله قانونی، عمل انجام شده جنبه صوری دارد گرچه در حیله قانونی و تقلب نسبت به قانون توامان قصد تقلب موجود می باشد .

اما در اصطلاح حقوقی ، تقلب نسبت به قانون به هر عملی گفته می شود که برای فرار از اجرای یک تکلیف قانونی انجام شده است. به عبارت دیگر تقلب نسبت به قانون، عبارت است که شخص با استفاده از یک وسیله قانونی و صحیح از زیر بار الزامات قانونی رهایی یابد. و نتیجه آن کسب یک نتیجه نامشروع و غیر قانونی باشد.

در حقوق بین الملل خصوصی نیز همین معنی به شکل خاص خود مطرح شده است و طراحان نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی معتقد هستند، هرگاه احراز شود که شخص با اقدامات مجاز و قانونی ولی برای فرار از زیر بار محدودیت های یک قانون، از طریق تغییر عامل ارتباطی ، قانون کشور دیگری را بر قضیه حاکم گردانیده، مرتکب تقلب نسبت به قانون شده است.

1 –  محمد جعفر جعفری لنگرودی ،  ترمینولوژی حقوق ،  گنج دانش ،  ایران ،  تهران ،  چاپ اول 1367 صفحات 175 و 176

ب – تقلب و فرق آن با حیله وتدلیس

1 – تفاوت تقلب با حیله

تقلب نسبت به قانون عبارت از هر عملی است که به قصد فرار از اجرای یک تکلیف انجام می شود و این همان است که فقها از آن به تخلص از حرام تعبیر کرده اند ولی در فقه، حیله دارای مفهوم وسیع تری از تقلب نسبت به قانون به معنی رایج آن است و شامل مواردی می شود که حیله برای فرار از تکالیف صورت نگرفته است. به عنوان مثال می توان به موردی که محقق در شرایع آورده است اشاره کرد: شخصی         می خواهد باداشتن زن مبادرت به ازدواج مجدد کند، زن او برای جلوگیری از اقدام شوهر متوسل به این حیله می شود که فرزند کبیر خود را وادار به ازدواج یا زنا با زن مورد نظر شوهر می کند. در این دو صورت بر اثر ازدواج و زنا شوهر نمی تواند با این زن ازدواج کند و ازدواج فرزند نیز از نظر حقوقی صحیح و     بلا اشکال است.

2 – تفاوت تقلب با تدلیس

تقلب نسبت به قانون هر عملی است که به قصد فرار از اجرای یک الزام قانون صورت می گیرد و فرق آن با تدلیس ناشی از همین امر است.

تدلیس عملی است که برای فریب طرف معامله در انعقاد عقد به کار می رود ( مواد 438 و 439 و 440 قانون مدنی ) و به عبارت دیگر تدلیس در مرحله انعقاد عقد و به منظور برانگیختن طرف معامله و جلب رضای او نسبت به ایجاد عقد به کار می رود و حال آنکه تقلب در مرحله اجرای تعهدات ناشی از عقد و یا سایر تکالیف و الزامات قانونی اعمال می شود⁽¹⁾ بنابراین می توان تقلب را استفاده از یک وسیله غیر مستقیم برای شانه خالی کردن از بار تعهد و تکالیف دانست. در مثال زیر مفهوم تقلب نسبت به قانون و فرق آن با تدلیس آشکار می شود.

تاجری که در پرداختهای او توقف حاصل شده و مشرف به ورشکستگی است با انعقاد معاملات بقصد فرار از دین خود را معسر می کند و یا اینکه اعسار خود را افزایش می دهد تا بدین وسیله از اجرای تعهداتی که در برابر طلبکاران دارد بگریزد. در این معاملات مقصودی بجز اضرار به دیان وجود ندارد و متقلبانه محسوب می شود اصطلاح تقلب نسبت به قانون برای نشان دادن مورد مذکور بکار می رود.

1 –   ممکن است وسیله تقلب یک عقد باشد ، مثل معامله بقصد فرار از دین ولی همین معامله هم بمنظور فرار از تکلیف پرداخت دین بکار میرود و ارتباطی به تدلیس ندارد .

گفتار دوم: بررسی سابقه تاریخی تقلب نسبت به قانون

تقلب نسبت به قانون یعنی استفاده از یک وسیله قانونی برای نیل به اهداف نامشروع و غیر قانونی. در حقوق بین الملل خصوصی، تقلب نسبت به قانون در صورتی تحقق پیدا می کند که شخص برای فرار از حاکمیت قانونی که فی الواقع صلاحیتدار است با توسل به اقداماتی که اساساً مشروع و قانونی هستند، باعث می شود که صلاحیت قانون دیگری مطرح گردد که در وضعیت طبیعی صلاحیت ندارد. این امر با انگیزه متقلبانه و قصد تقلب به قانون صلاحیتدار، از طریق تغییر ارادی عوامل ارتباطی، محقق شده و در نتیجه باعث تغییر قانون صلاحیتدار می شود.⁽¹⁾

از نقطه نظر تاریخی می توان گفت: قدمت تقلب نسبت به قانون، تقریباً به قدمت وضع قواعد و مقررات در جامعه می رسد. با وضع قواعد و مقررات بعضی از اشخاص برای شانه خالی کردن از زیر بار مسئولیت های قانونی خویش و یا محدودیتهایی که قانون فراهم کرده بود، مترصد آن گشتند تا به نحوی از انحاء به اهداف غیر قانونی خود دست یابند. وسیله ای هم که مورد استفاده قرار می گرفت از لحاظ قانونی بلا اشکال بود.

با نگاهی به تاریخ گذشته، ملاحظه می کنیم که این پدیده در حقوق بسیاری از کشورها و تمدن های قدیمی مانند حقوق رم ، حقوق فرانسه، حقوق مسیحیت، حقوق ایران و قبل از آن حقوق اسلامی مشاهده شده است.

قدمت و سابقه تاریخی تقلب نسبت به قانون در جامعه از زمانی است که قوانین و دستورالعملهای الزامی بوجود آمده است. رومیها از شش قرن پیش از میلا د تقلب نسبت به قانون را شناختند و قوانین آنان تا شش قرن بعد از میلاد نمونه هائی از آن را نشان می دهد. حقوقدانان و قضات رومی برای جلوگیری از تقلب کوششهائی کرده اند. قبل از رومیها تا آنجا که تاریخ حقوق گواهی می دهد، این پدیده در بین مردم رایج بوده و داستان « اصحاب سبت » که قرآن کریم آنرا بیان نموده یک نمونه کامل از تقلب نسبت به قانون است . قوانین حمورابی، شاهد نمونه هائی از تقلب نسبت به قانون و مقرراتی برای جلوگیری از آن است.

قوانین کلیسا و حقوق عرفی اروپائیان با نظریه تقلب نسبت به قانون آشنائی داشته اند. حقوقدانان این دوره نیز فتاوی و عقاید جالب توجهی در این زمینه ابراز داشته اند.

1 –  مستفاد از الماسی ، نجاد علی،  تعارض قوانین 1370 صفحه 137 به بعد و محمود کاشانی –، نظریه تقلب نسبت به قانون ،  کتابخانه ملی ایران ، تهران ،  چاپ اول 1352 صفحات 1تا 10

ما سابقه تاریخی تقلب نسبت به قانون را در دو قسمت زیر مورد بررسی قرار می دهیم:

الف – نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق رم و مسیحی

در حقوم رم

در زبان فرانسه کلمه Fraude به معنی تقلب و حیله می باشد، ریشه لاتین این کلمهFraus  و معنی اولیه آن ضرر و خسارت بوده است. در الواح دوازده گانه که از قدیمی ترین مدارک حقوق رم است، سه بار این کلمه بکار رفته و در هر مورد ضرر و خسارت از آن قصد شده است. کلیه مؤلفین اتفاق نظر دارند که معنی اولیه این کلمه نقل شده و در معنی حیله و تقلب بکار رفته است. سیسرون و  تایت لیو Fraus را به معنی حیله و نادرستی استعمال کرده اند.⁽¹⁾

ما به ذکر مواردی مشهور که در حقوق رم بعنوان تقلب مورد بحث قرار گرفته می پردازیم.

موردی که تایت لیو، ذکر کرده مربوط به تقلب نسبت به قوانین ربا است. مردم شهر رم از انعقاد عقد  قرض که ربا در آن باشند ممنوع بودند، برای فرار از این منع قانونی، از لاتین ها، که افراد روستائی و  ده نشین بودند و این ممنوعیت شامل حال آنها نبود استفاده کردند و آنان را واسطه قرار می دادند. برای خنثی کردن این تقلب، مقرر گردید که مقررات ربا شامل حال این طبقه نیز بشود.

 مورد دیگری که تایت لیو، ذکر می کند این است که، لاتین ها یک طبقه از ساکنان امپراطوری رم بودند ، که از حقوق مردم شهر برخوردار نبودند ولی در دیار خود حقوق مخصوصی داشتند.⁽²⁾

لاتین ها برای فرار از فقر و تنگدستی و کسب امتیازات بیشتر راه شهر رم را در پیش می گرفتند، در نتیجه دهات و مزارع از سکنه خالی می شد و از طرفی این عده بدون اذن وارد شهر رم می شدند. برای جلوگیری از خلوت شدن مناطق لاتین نشین مقررات سختی وضع شد، از جمله مقرر شد که لاتین ها در صورتی حق ترک دیار خود و ورود به شهر رم را دارند که یکی از اولا د خود را در موطن خود ابقاء نمایند. برای فرار از این ممنوعیت، لاتین ها فرزند خود را به شخص آزادی می دادند به شرط اینکه او مکلف به آزاد کردن فرزند او باشد و در نتیجه این فرزند هم وضع حقوقی افراد آزاد را بدست می آورد ومی توانست هر کجا که می خواهد بدون مانع سکنی گزیند. اما کسانی که اولادی نداشتند به حیله متوسل می شدند به این ترتیب که، کسی را بطور تصنعی به فرزند خواندگی انتخاب و بجای خود ابقاء می کردند و یا اینکه خود را به فرزند خواندگی یکی از شهرنشینان رم در می آوردند. در این موارد نیز قوانین رم با وضع مجزاتهائی، جلو این حیله ها را گرفت.⁽³⁾

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 678

در حقوق مسیحی

در قرن سیزدهم در اروپا دادگاههای اختصاصی کلیسا در کنار محاکم عرفی وجود داشت و صلاحیت رسیدگی به جرائم کشیش ها و بعضی جرائم را دارا بود. افراد غیر روحانی که مرتکب جرمی شده بودند، برای فرار از شدت و خشونت زیادی که در دادگاههای عرفی وجود داشت، خود را به سلک روحانیت درآورده و تشریفات مربوط به آن را که تراشیدن فرق سر و پوشیدن لباس مخصوص بود، انجام می دادند و به این وسیله خود را به طبقه کشیشان وارد می کردند. این امر برای احراز صلاحیت دادگاههای مذهبی کافی بود. این تقلب چندان موجب نگرانی نبود زیرا در صورتیکه صحنه سازی متهم کشف می شد، کلیسا او را برای محاکمه نزد محاکم عرفی می فرستاد ولی در موردی که متهم مرتکب جنایت شده بود حتی پس از کشف حیله از تحویل او به محاکم عرفی خودداری می کرد و در نتیجه کشیش جعلی از تقلب خود استفاده می کرد. البته این عمل از مصادیق نظریه تقلب به معنی اخص نیست، بلکه نوعی کتمان واقع و سوء استفاده از لباس روحانی است.

ب – نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق قدیمی فرانسه و ایران

در حقوق قدیمی فرانسه

در این دوره نظریه تقلب از نظر مفهوم و مصداق مشخص می شود.

رومی ها نظریه مزبور را بدون نظم و ترتیب و بدون تفکیک آن از نظریات مشابه مثل اعمال صوری، و نقض آشکار قانون بکار می بردند. در پایان این دوره یعنی قرن 17 و 18 نظریه با کلیه اوصاف و شرایطی که در حقوق معاصر برای آن قائل هستیم وجود داشته است. برای توجیه این تکامل دلائل زیر را ذکر می کنند:

1 –  برای مطالعه تفصیلی بررسی تاریخی مراجعه شود به : کاشانی ، محمود ، نظریه تقلب نسبت به قانون ، کتابخانه ملی ایران   تهران  چاپ اول 1352 صفحات 7 الی 30

1- شیوه تفسیر تحت اللفظ متروک شد و از این پس در تفسیر قوانین بیشتر به هدف و روح قانون توجه می شد و تفسیر بطور موسع بود. این امر یکی از دلائل پذیرش نظریه تقلب نسبت به قانون گردید.

2- نفوذ روز افزون اخلاق در قلمروی حقوق موجب شد که مرزهای حقوق و اخلاق تغییر یابد. در این زمان به عنصر معنوی در اعمال حقوقی ارزش بیشتری داده شد. در قرن چهاردهم نظریه تقلب نسبت به قانون از اعمال حقوقی صوری جدا شد. به نظر بالد ، عمل حقوقی صوری، حقیقی نیست و یک بیع صوری، بیع نیست. عمل حقوقی صوری خود به خود باطل است زیرا قصد در آن نیست ولی عمل حقوقی متقلبانه، دارای ارزش حقوقی است ولی قابل خدشه است.⁽¹⁾

بارتل، که یکی از حقوقدانان این دوره است تقسیم بندی دیگری را برای تقلب پیشنهاد می کند که عبارت است از تقلب نسبت به قانون و تقلب نسبت به اشخاص ثالث می باشد.⁽²⁾

در قرن شانزدهم کوژاس، صریحاٌ دو عنصر اساسی تقلب نسبت به قانون را مشخص کرد. به این معنی که تقلب مستلزم قصد متقلبانه و حصول یک نتیجه نامشروع است و از عمل حقوقی صوری از جهت حقیقی بودن متمایز می گردد. ضمانت اجرای آن نیز کلیت دارد، یعنی « تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد  می سازد »،

وسیله ای که برای تقلب نسبت به قانون بکار رفته یکی از عناصر تقلب را تشکیل می دهد. تقلب مستلزم حیله و استفاده از وسایل انحرافی است، این خصیصه که در حقوق رم با عبارت «Circumunnirelegem  » بیان گردیده بود، در اواخر دوره حقوق قدیمی فرانسه جزء عوامل تشکیل دهنده تقلب شناخته شده است . حیله و اعمال فریبنده در کلیه تعاریفی که از تقلب شده است به چشم   می خورد و در واقع معیاری برای نظریه تقلب است.

راه قانونی ابطال تقلب، در موارد متعددی از جمله در تغییر متقلبانه تابعیت و حیله هائی که در معاملات وجود داشت مورد استفاده قرار گرفت. اصل حقوقی کلی:« تقلب به کلیه قواعد حقوقی استثناء وارد        می سازد » که راه حقیقی تقلب نسبت به قانون است در کد ناپلئون، ذکر نشده است ولی مواردی از اجرای آن در این قانون به چشم می خورد. حقوقدانان این سکوت را به عنوان رد مجازات تقلب تلقی نکرده اند و دیوان تمیز فرانسه اصل کلی حقوقی مزبور را در موارد متعددی مورد استناد قرار داده اند . به نظر ویدال ، عبارت «Fraus omnia corrumpit   » که چیزی جز تعبیر این اصل به لاتین نیست، بعد از تصویب قانون مدنی فرانسه ساخته و پرداخته شده است.⁽³⁾ در نیمه دوم قرن نوزدهم در حقوق فرانسه، قضیه

1 –  ویدال ، کتاب سابق الذکر ص 40

2 –  ویدال ، کتاب سابق الذکر ، ص 38 و 39

3 –  ویدال ، کتاب سابق الذکر ص 55

خانم دوبوفرمن باعث صدور معروفترین رأی در باب تقلب نسبت به قانون می شود. خانم دوبوفرمن دارای تابعیت اکتسابی فرانسه بوده و این تابعیت بر اثر نکاح با مرد فرانسوی حاصل شده بود. وی می خواست از شوهرش جدا و با یک مرد رومانیایی ازدواج کند. از آنجا که طلاق در حقوق فرانسه ممنوع بود. او تابعیت دوک نشین ساکس آلتمبورگ را که جزء قلمروی آلمان بود تحصیل و با حکم دادگاه آن سرزمین خود را مطلقه ساخته و در فاصله کوتاهی با مرد دیگری در برلین ازدواج و به فرانسه بر می گردد. شوهر قبلی این زن به دادگاه شکایت می کند و تقاضای بطلان طلاق و ازدواج مجدد او را می نماید. دادگاه پس از رسیدگی ، سرانجام با این استدلال که تحصیل تابعیت دوک نشین از سوی زن ، بواسطه تقلب به قانون بوده، چنین تابعیتی را بلااثر دانسته و در نتیجه برای طلاق و ازدواج تحقق یافته، در کشور فرانسه اعتباری قائل       نمی شود. و دادگاه در رأی نهایی خود به سود مرد فرانسوی رأی می دهد. در واقع این رأی به منزله پایه ای برای شکل گیری نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق بین الملل خصوصی امروزی محسوب می شود.⁽¹⁾

در حقوق ایران

نظریه تقلب نسبت به قانون در حقوق ایران و حقوق اسلامی نیز قابل بررسی می باشد.

در کتاب جامع التواریخ رشیدی و سایر تواریخ عهد مغول مورد جالبی از حیله و تقلب ذکر شده است.

خلاصه قضیه این است که معاملات ربوی در اثر اوضاع و احوال اجتماعی خاصی در زمان غازان خان، که بر اثر شیوع این معاملات مردم کسب و تجارت را رها کرده و سرمایه خود را در این راه بکار می بردند. در نتیجه خزانه دولت از زر تهی شده و تعداد زیادی طلبکار برای او بوجود آمده بود. جامع التواریخ پس از نقل وقایع مربوط به این موضوع چنین می نویسد:⁽²⁾

« پادشاه خلد ملکه اندیشه فرمود و دانست که مجموع این فساد ها زر بسود دادن و ستدن است و چون از آن منع فرماید، هم تقویت شرع نبوی کرده باشد و هم خلائق را از ورطه ضلالت به جاده هدایت آورده و به برکات منع ربا، چندین خلل معظم مندفع گردد، و بعد از اندیشه، در شعبان سنه ثمان و تسعین و ستماته ( 698 ) فرمان روانه فرمود که: در تمامت ممالک هیچ آفریده ربا ندهد و نستاند. و اکثر مردم که بدان معتاد بودند منکر شدند و بعضی اکابر که مجال داشتند می گفتند که طریق معاملات بکلی مسدود گردد. پادشاه خلد ملکه فرمود: که جهت آن می فرمائیم که راه معاملات نامحدود مسدود گردد».

1 –  محمود سلجوقی – حقوق بین الملل خصوصی – نشر دادگستر – ایران – تهران – چاپ اول 1377 صفحه 202 و نجاد علی الماسی – تعارض قوانین – مرکز نشر دانشگاهی – ایران – تهران – چاپ اول 1370 صفحه 144

2 – ( جامع التواریخ رشیدی ، تالیف خواجه رشید الدین فضل الله همدانی ج 2 ، ص1084و1085 )

جامع التواریخ پس از ذکر اشکال تراشی هائی که عده ای نسبت به عواقب این فرمان می کردند چنین ادامه کلام می دهد: « فرمود ( غازان خان ) که خدایتعالی و رسول (ص) مصالح مردم را بهتر دانند یا ما، به ضرورت می بایست گفت که ایشان فرمود که خدایتعالی و رسول (ص)چنین فرموده اند و برخلاف آن هیچ سخن نخواهیم شنید و حکم همین است. و از آن تاریخ تا این زمان هر آفریده که سود زر خواست ندادند و اگر متقلبی، استیلاء از حکم و فرمان نمود مانع شدند. این زمان به حمد الله والمنه، بواسطه آنکه هیچ آفریده زر به سود نمی دهد تا باز ندهند تمامت خلل ها که واقع شد مندفع گشت و معاملات راست شد و انصاف میان مردم پیدا گشت و اکثر اموال نقد سرخ بخزانه می رسد و ارزاق حلال گشت و برکت پدید آمد و بیشتر مردم به زراعت و تجارت و پیشه های نافع مشغول شدند و بدین واسطه کار عالم از نو نوائی و آئینی یافت، و در این مدت که حکم به نفاذ پیوست، بعضی مردم که ذوق ربا در دل ایشان مانده بود اجناسی چند به بهای گران به قرض می دادند، به حیلت آنکه معاملات و بیع است و صورت ربا نیست. و عاقب الامر آن غریمان با دیوان می آمدند.⁽¹⁾

و تقریر می کردند که اجناس بر این موجب ( معاملت و بیع ) داده اند و زر طلب می دارند. پادشاه در غضب رفت و فرمود اگر ترک چنین حیل و تزویرات نگیرند فرمان فرمائیم تا هر آفریده که قرضی بستاند اصلاٌ و راساٌ المال باز ندهد، مردم را اگر زر هست چه لازم به قرض دهند. باید املاک بخرند و عمارت و زراعت کنند. مردم از آن هراسان گشتند و ربا کمتر شد و یقین حاصل که هرچه زودتر بکلی آن شیوه برافتد . حق تعالی این پادشاه را توفیق دهد تا همواره رسوم نامحمود بر می اندازد. »

حیله ای که جامع التواریخ از آن صحبت کرده نظیر نمونه ایست که در حقوق رم ذکر شد. چه در حقوق رم برای خنثی کردن این حیله، به وام گیرنده اجازه داده شد که دعوی وام دهنده را که بعنوان مطالبه ثمن معامله مطرح شده بود رد نماید. در این مورد نیز غازان خان فرمان داده بود « اگر ترک چنین حیل و تزویرات نگیرند فرمان فرمائیم تا هر آفریده که قرضی بستاند اصلاٌ و راساٌ المال و ربح باز ندهد » باید اعتراف کرد که حیله به خصوص در زمینه ربا، در عرف مردم ما در طول تاریخ رایج بوده است. بررسی کلمات فقها از نظر تاریخی این مطلب را ثابت می کند. فقیه عالیقدر مقدس اردبیلی پس از ذکر روایاتی که در آنها حکمت تحریم ربا بیان شده است چنین اضافه می کند:⁽²⁾

1- یعنی طلبکاران که طلب آنها پرداخت نشده بود طرح دعوی می کردند.

2- و انت تعلم انها تنعدم بفتح باب الحیله ، کما هو المتعارف ، فانهم یاخذون بها ما یؤخذ بالربا ، زبده البیان فی احکام القران ، ص 437 چاپ جدید، در این کتاب که از کتب نفیس فقه امامیه است کلیه آیات احکام قرآن کریم گردآوری شده و تفاسیر مهم و فتاوای عمده در ذیل هر آیه نقل شده است.

« واضح است که تحریم ربا که نیکو کاری و دادن قرض الحسنه ربا است، به علت مفتوح بودن باب حیله، بطوریکه بین مردم با توسل به حیله همان چیزی را که از طریق ربا تحصیل می شد بدست می آوردند. فقیه مزبور در قرن دهم میزیسته و سال 993 هجری وفات یافته است. این عبارت صراحت دارد که در این تاریخ حیله و تقلب متعارف بوده است.

تتبع بیشتر در کلمات فقها شواهد بیشتری را در این زمینه بدست می دهد. از علل مهم این وضعیت این است که در طول تاریخ ما هیچگاه قدرت و نیروئی بطور واقعی پشتیبان مقررات اسلام نبوده و قانون منع ربا در قلمروی حق الله است و مدعی خصوصی هم نداشته است، بنابراین افراد به سادگی تبانی بر پایمال کردن آن کرده اند. از علل اساسی رواج حیله همچنین عقیده و فتوای عده ای از فقها اسلامی است که گاه صریحاٌ و گاه ضمناٌ به جواز از استفاده از حیله فتوی داده اند. خصوصاٌ که این فتوی با طبیعت مردم که پیوسته به فکر فرار از موانع شرعی و حقوقی هستند و با ذوق و اشتیاق ربا خواران، که به دنبال سرپوشی بر اعمال خود هستند، هماهنگی داشته است. عنوان کلاه شرعی، که در عرف ما مصطلح شده نیز مبتنی بر همین سابقه است و اصولاٌ شان نزول این فتاوی که در سراسر کتب فقه پراکنده ای که از دلایل اساسی رواج حیله این بوده که در جامعه ایرانی، برخی از علما، برای رفع بعضی از محدودیتها، استفاده از حیله را جایز و در این خصوص نیز فتوی صادر کرده اند. و این در اصطلاح همان چیزی است که در اصطلاح کلاه شرعی نامیده شده است. البته نمی توان منکر این واقعیت شد که فقهای زیادی هم بوده اند که در مخالفت با جوازهای مذکور، فتوی مخالف داده اند. و بر همین اساس است که صاحب جواهر گفته: کل شیء تضمن غرض اصل مشروعیه الحکم یحکم ببطلانه. ( صاحب جواهر – 1273 هجری قمری )

مثال دیگری که در خصوص تقلب نسبت به قانون در حقوق داخلی می توان آورد که از نظر تاریخی واجد اهمیت بوده، حیله در ازدواج می باشد، در اینجا برای آنکه دو یا چند نفر بتوانند در مدت کوتاهی مثلاً یک شب با زنی مزاوجت کنند. یکی از آنان زن را بصورت موقت به نکاح خود درآورده و پس از رابطه زناشویی، بقیه مدت را به او بذل می کند و سپس آن زن را به نکاح دائم خود در می آورد، لیکن قبل از اینکه نزدیکی واقع شود زن را طلاق می دهد. از آنجا که چنین زنی اصولاً عده ندارد.⁽¹⁾ می تواند قبل از انقضای عده، با هر شخصی نکاح کرده و در نتیجه این تقلب، نفر بعدی نیز می تواند با زن مذکور مزاوجت کند. البته بعضی از فقها بر طریقه مذکور خدشه وارد ساخته اند و گفته اند که حکم عده، نسبت به شوهر ساقط نمی شود و فقط شوهر است که می تواند قبل از انقضای عده زن را به عقد دائم خود درآورد، زیرا عده برای جلوگیری از اختلاط میاه است و چون این علت در شوهر مطرح نبوده و در غیر شوهر مطرح

1 –  ماده 155 قانون مدنی ایران : زنی که بین او و شوهر خود نزدیکی واقع نشده و همچنین زن یائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاح ولی عده وفات در هر دو مورد باید رعایت شود

می باشد. بنابراین حکم عده ساقط نمی شود. علیرغم خدشه مذ کور، بعضی از فقها مانند میرداماد، در کتاب حدائق باب طلاق، حیله مذکور را صحیح دانسته است. گرچه شیخ بهایی در جواهر، حیله را برای فرار از عده موثر ندانسته و قابل خدشه می داند.⁽¹⁾

به طور کلی در حقوق اسلامی، این نکته مورد تأکید قرار گرفته است که اساساً حیله و تقلب، مبتنی بر سوء نیت و تظاهر است. در حالیکه صداقت و مبارزه با دروغ گویی از شعایر اسلامی بشمار می رود. و هر عملی در مخالفت با آن مذموم می باشد. پیامبر گرامی اسلام(ص) فرموده اند: که ارزش عمل انسان وابسته به نیت و انگیزه اوست. ( انما الاعمال بالنیات )

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 640

آیا استفاده از وسیله قانونی، هدف غیر قانونی را مشروع می سازد؟

در قرآن کریم نیز آیات متعددی در زمینه بطلان حیله و تقلب مشاهده می شود. بارزترین آن، ماجرای اصحاب سبت ( شنبه ) است که در سوره بقره، آیات 65و66 و سوره نساء آیه 154 به آن اشاره گردیده است. در قضیه اصحاب سبت، مردم قومی، از ماهیگیری در روز شنبه منع شده بودند برخی از آنان به دلیل اینکه روزهای شنبه ماهی های زیادی به ساحل می آمدند، برای فرار از این محدودیت، حوضچه هایی در کنار ساحل تعبیه کرده، بطوریکه ماهیان پس از ورود در حوضچه ها، امکان خروج از آن را نداشتند. سپس در روز یکشنبه که دیگر با محدودیتی مواجه نبودند، مبادرت به صید آنها می کردند. در ماجرای اصحاب سبت قرآن با حیله مخالفت کرده و بر همین اساس ، مفسرین قرآن و بسیاری از فقها آن را دلیل بطلان حیله و تقلب دانسته اند. از طرف دیگر در مقررات اسلامی، مدارک و احادیث متعددی درباره بطلان حیله و حرام بودن آن وجود دارد و فقهای بسیاری برای مبارزه با حیله و تقلب کوشش های زیادی بعمل آورده اند.⁽²⁾  محقق اردبیلی در شرح ارشاد، کتاب بیع در مخالفت با حیله، فتوی مشهوری داده که ترجمه آن چنین است: « باید به هر صورت ممکن از ارتکاب حیله خودداری شود و چنانچه کسی ناگزیر از آن شد، کاری کند که موجب نجات او نزد خداوند بزرگ باشد و فریب حیله و صورت ظاهر آنرا نخورد. بلکه بعلت و حکمت تحریم ربا توجه کند ».

از دیگر فقهایی که در باب مردود بودن حیله و تقلب تقریراتی داشته اند، می توان از ناصر که یکی از اجداد سید مرتضی و از خانواده امامت است، نام برد. وی در کتاب خود به نام ناصریات ضمیمه جوامع الفقهیه،

هر نوع حیله را چه در شفعه و چه در سایر معاملات باطل دانسته است. وحید بهبهانی نیز در اکثر تألیفات خود، با حیله هایی که نسبت به قواعد اسلامی صورت می گیرد مخالفت کرده است. با توجه به وجود منابع،

مدارک و احادیث متعدد در باب مذمت و مردود بودن حیله و تقلب، از آنجا که مبانی حقوق مملکت ما با

1 –  محمود کاشانی ،  پیشین ،  صفحه 52

2 –  مستفاد از محمود کاشانی ؛  پیشین ،  صفحات 17 و 18

قواعد اسلامی ارتباط کامل داشته و منابع معتبر فقهی در واقع دومین منبع حقوق در ایران بشمار می رود. ضرورت دارد که با استفاده از منابع مذکور و با در نظر گرفتن مقتضیات زمان ومکان، تدابیر لازم برای برخورد با موضوع تقلب نسبت به قانون در حقوق ایران اندیشیده شود برای درک عقیده اسلامی در باب حیله و تقلب به ترتیب، منابع اصلی فقه اسلام و همچنین فتاوای عمده فقهای اسلام را مورد بررسی قرار  می دهیم و دلائلی که مخالفین و موافقین صحت تقلب بدان استناد کرده اند را بصورت مختصر بیان       می نماییم.

1-از دیدگاه قرآن

در کلیه حقوقهای مذهبی، بخصوص مذهب اسلام و احکام و مقررات دارای مبانی اخلاقی می باشند.⁽¹⁾  

حق و تکلیف ارتباط کامل به اخلاق داشته و به منظور تعالی و تکامل انسان وضع می شوند. و این هدفی است که علاوه بر تنظیم معاش و روابط اجتماعی مردم مورد نظر شارع اسلام بوده است. در این شرایط توجه شریعت اسلام به مسئله حیله و تقلب، امری طبیعی و در عین حال ضروری است. زیرا بناء حیله و تقلب بر سوء نیت و کذب و تظاهر است در حالیکه راستی و اخلاص در عمل، از شعایر اسلامی است و مبارزه با دروغ و ریا و نفاق از هدفهای دین اسلام است. بر همین اساس میتوان به آیات متعددی از قرآن کریم بر بطلان حیله و تقلب استناد کرد. ولی غیر از این قبیل آیات که بعداٌ مورد بررسی قرار می دهیم، قرآن کریم در قضیه « اصحاب سبت ».⁽²⁾

با حیله و تقلب مخالفت کرده است و مفسرین و فقها، داستان مزبور را دلیل بطلان حیله و تقلب دانسته اند.

این قضیه در آیات 163 تا 166 از سوره اعراف و نیز آیات 65 و 66 از سوره مبارکه بقره و آیه 154 از سوره نساء بیان شده است. ما نخست آیات مزبور و سپس ترجمه آن را با توجه به تفاسیر معتبر نقل       می کنیم.

سوره اعراف – آیه 163 الی 166

و سئلهم عن القریه التی کانت حاضره البحر، اذا یعدون فی السبت، اذا تاتیهم حیتانهم یوم سبتهم شرعاٌ و یوم لا یسبتون لا تاتیهم، کذلک نبلوهم بما کانوا یفسقون. و اذا قالت امه منهم لم تعظون قوماٌ، الله مهلکهم او معذبهم عذاباٌ شدیداٌ. قالوا معذره الی ربکم و لعلهم یتقون. فلما نسوا ما ذکروا به، نجینا الذین ینهون

عن السوء و اخذنا الذین ظلموا بعذاب بئیس، بما کانوا یفسقون. فلما عتوا عما نهوا عنه، قلنا لهم: کونوا قرده خاسئین.

1 –  نفوذ اندیشه های اخلاقی در مقرات شرع اسلام به حدی است که نبی اکرم (ص)هدف از بعثت را تکامل اخلاق بشر معرفی نموده و فرموده است : بعثت لاتمم مکارم الاخلا ق .

2 –  این اصطلاح در آیه 47 از سوره نساء بکار رفته است .

سوره بقره آیات 65 و 66

و لقد علمتم الذین اعتدوا منکم فی السبت فقلنا لهم کونوا قرده خاسئین. فجعلنا ها نکالا لما بین یدیها و ما خلفها و موعظه للمتقین.

سوره نساء آیه 154

و رفعنا فوقهم الطور بمیثاقهم و قلنا لهم ادخلوا الباب سجداٌ و قلنا لهم لا تعدوا فی السبت و اخذنا منهم میثاقاٌ غلیظاٌ .

مفاد آیات به فارسی چنین است:

ای پیغمبر از سرگذشت قریه ای که در کنار دریا بود و ساکنین آن روز شنبه از حدود الهی تجاوز می کردند پرسش کن. این عده روزهای شنبه از صید ماهی ممنوع بودند، در این روز ماهیها بفراوانی به ساحل       می آمدند در حالیکه روزهای دیگر وضع بدین منوال نبود. همین امر وسیله آزمایش نیروی اراده و توانائی ایشان در ارتکاب منهیات قرار گرفت. از ابن عباس روایت شده که اهل این قریه برای اینکه بطور آشکار حرمت روز شنبه را نقض نکنند، باین حیله و تقلب متوسل می شدند که: حوض هائی در کنار دریا ایجاد کرده بطوریکه ماهیها بدرون آن روان می شدند بدون اینکه امکان بازگشت برای آنها باشد، و روز یکشنبه این ماهیها را صید می کردند. و با این حیله و تقلب، ظاهراٌ حرمت روز شنبه را حفظ می کردند.⁽¹⁾

به هر حال عده ای از مردم این قریه کسانی را که دست به این حیله می زدند نهی می کردند و گروه دیگری ، به اینان که نهی از حیله می کردند می گفتند چرا کسانی را که خداوند هلاک خواهد کرد، یا عذاب شدیدی بر آنان نازل می کند موعظه و نصیحت می کنید. ولی کسانیکه با ارتکاب حیله و تقلب مخالفت کرده و از آن نهی می  کردند می گفتند: ما با نهی این مردم از ارتکاب حیله، به تکلیف خود عمل می کنیم که عذری نزد خداوند خود داشته باشیم. و نیز امید آن داریم که اینان تقوی پیشه ساخته و از این عمل دست بردارند.

ولی سرانجام چون اهل قریه تذکر و موعظه را فراموش کردند و از ارتکاب معصیت ( حیله و تقلب ) دست بردار نبودند، خداوند کسانی را که از این عمل سوء نهی می کردند نجات داد و کسانی را که ظلم کرده اند بعلت گناه و تجاوز بعذاب شدیدی دچار ساخت. عذاب آنان این بود که خداوند آنان را بوزینگان مطرود قرار داد. این بود مفاد آیاتی که در قضیه اصحاب سبت در قرآن کریم وارد شده است. جمهور مفسرین، از این آیات استفاده حیله و تقلب کرده و آنرا ناظر بر حیله « اصحاب سبت » دانسته اند. دقت در شان نزول

1 –  تفسیر مجمع البیان ، جلد چهارم ، ص 439 ،  تفسیر البیان روایاتی از حضرت علی بن ابیطالب و امام حسن عسگری و علی بن ابراهیم نقل کرده که مشعر به حیله اصحاب سبت به کیفیت مزبور است . و نیز صاحب جواهر در باب طلاق به نقل از امام حسن عسگری عمل قوم مزبور را به عنوان حیله ذکر کرده است و نیز رجوع شود به سایر تفاسیر معتبر .

آیات، صحت نظر مفسرین را که مستند به روایات ائمه اطهار و مفسرین بزرگی چون ابن عباس است ثابت می کند زیرا قرآن کریم معمولاٌ در قضایائی که به مناسبت معاصی اقوام مختلف نقل شده گناه معینی را به هر یک از آنان نسبت داده است، بنابراین اگر در قضیه « اصحاب سبت » مسئله حیله و تقلب آنان در کار نبود، و اهل قریه، روز شنبه مستقیماٌ مبادرت به صید ماهی کرده بودند، مطلب تازگی نداشت و حکمت این مجازات شدید برای مطلق ارتکاب گناه روشن نبود. این مجازات شدید حکایت از حیله قوم مزبور که صرفنظر از ارتکاب گناه امر مذموم و ناپسندی است دارد و نشان می دهد که نه تنها، حیله حلال مشکل نیست بلکه چیزی بر گناه و معصیت می افزاید. فقها نیز در مباحثی که از حیله سخن گفته اند به قضیه       « اصحاب سبت » توجه داشته ند و بعضی از آنان این قضیه را از ادله حرمت حیله و تقلب دانسته اند.

در آیات 65 و 66 از سوره بقره و 154 از سوره نساء به تجاوز اهل قریه به حرمت روز شنبه اشاره شده است و از این امر استفاده می شود که: هر چند این قوم به حیله و تقلب متوسل شدند و بطور مستقیم نقض قانون نکردند ولی حیله و تقلب، موثر در تصریح عمل آنان نبوده و عمل آنان به عنوان تجاوز به حدود الهی قابل مجازات است. شایسته است عنایت بیشتری به آیه 66 از سوره بقره بنمائیم که میفرماید: « و ما این قضیه را درس عبرتی برای بنی اسرائیل و سایر امت هائی که بعد از آنان می آمدند و موعظه ای برای متقین قرار دادیم ».

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 662

 تعاریف و تاریخچه

مبحث اول: حقوق بشر دوستانه از منظر­،تعاریف مفاهیم

ريشۀ حقوق بين الملل بشر دوستانه ضرورتي نشأت گرفته از پديده‌اي تلخ و شوم بنام مخاصمات مسلحانه بين المللي و غير بين المللي است، در حال حاضر، وقوع چنين مخاصماتي اجتناب ناپذير است و حيات بشري و كرامت او را بشدت تهديد مي‌نمايد، در اين راستا توجه بيشتر به قواعد مقررات حقوق بين الملل بشر دوستانه و رعايت دقيق آنها در مخاصمات مسلحانه امري ضروري و حياتي است چرا كه حقوق بين الملل بشر دوستانه از لحاظ تاريخي شامل حقوق لاهه و حقوق ژنو مي‌باشد اما امروزه، اين حقوق به صورت مجموعه واحد در نظر گرفته مي‌شود يعني به طور همزمان هم شامل حقوق لاهه است و هم شامل حقوق ژنو، تصويب پروتكل‌هاي الحاقي 1977 بيانگر اين مطلب است.

حقوق بین الملل بشردوستانه (که با عنوان حقوق جنگ هم شناخته می شود) یکی از شاخه های حقوق بین الملل است. حقوق بین الملل بشردوستانه در بردارنده دو مفهوم اصلی است:

اول اینکه اعلام می کند که هنگام درگرفتن درگیری مسلحانه، حق دولتها در انتخاب روشها و سلاحهای جنگی نامحدود نیست و آنها فقط می توانند از آن دسته از روشها و سلاحهای جنگی استفاده کنند که رنج زاید و غیرانسانی ایجاد نکنند؛                                                               دوم اینکه، از حیات، سلامت و کرامت انسانهایی که در درگیری مشارکت نکرده یا به مشارکت خود در درگیری پایان داده اند ( شامل غیرنظامیان، اسیران جنگی، مجروحان و بیماران ) حمایت می کند.         براساس این دو هدف در گذشته حقوق بین الملل بشردوستانه از دوشاخه جداگانه تشکیل می شد:            1: حقوق لاهه: مجموعه مقرراتی که عموما” شهر لاهه تنظیم شدند و هدفشان این بود که حق دولتها را در انتخاب روشها و سلاحهای جنگی محدود کنند. نمونه این اسناد معاهدات مصوب 1899 و 1908 لاهه.  
 2: حقوق ژنو: مجموعه مقرراتی که عموما در شهر ژنو تنظیم شدند و هدفشان حمایت از افرادی بود که در درگیری های مسلحانه شرکت نکرده یا به مشارکت خود در درگیری ها پایان داده اند. مهم ترین این اسناد، کنوانسیون های چهارگانه ژنو 1949 هستند.                                                           اما با تدوین پروتکلهای الحاقی به کنوانسیونهای چهارگانه ژنو در سال 1977 که همزمان هر دوگونه مقررات را در خود جای دادند، ‌این تفکیک از میان رفت. رویداد ها و تحولات بین المللی ضمن اینکه واحدهای سیاسی را تحت تاثیر خود قرار می دهد. بر دانش حقوقی نیز تاثیر گذار می باشند. یعنی در واقع پویایی حقوق به پیروی از تحولات و وقایع بین المللی صورت می گیرد. هم اکنون این پویایی به تحول گسترده ای در روابط بین المللی منجر گشته و حقوق که بر این روابط نیز بیش از پیش گسترش یافته است و در جهت تکامل آن سیر می کند. حقوق بین الملل بشر دوستانه از طرفی شاخه ای از حقوق بشر است و از طرفی دیگر شاخه ای از حقوق جنگ یا مخاصمات بین المللی است. حقوق بین المللی بشر دوستانه بنا به تعریف آن، مجموعه قواعد حقوقی بین المللی است که ضمن تعیین حقوق افراد انسانی و کشورها در آن مخاصمات را نیز روشن می کند. در واقع، حقوق بشر دوستانه، حقوق انسانی زمان جنگ است.

این حقوق لازمه الرعایه در زمان جنگ و درگیری مسلحانه از یک سو، ماهیت حقوق بشری دارد. زیرا رعایت آن بدون توجه به رنگ، نژاد، مذهب، زبان و ملیت مورد نظر است و از سوی دیگر چون با انعقاد قرارداد و تصویب کنوانسیون بین دولت های مختلف لازم الرعایه می گردد و تلاش می شود، برخی از مقررات آن جنبه عرف بین المللی پیدا می کند. ماهیت حقوق بین المللی دانسته و می تواند به عنوان شاخه ای از آن مورد بحث قرار گیرد.^[1]

حقوق بین الملل بشر دوستانه مجموع قواعدی است که به دلایل بشر دوستانه هدف آن محدود نمودن اثرت برخودهای نظامی می باشد. این حقوق از افرادی که در مخاصمات شرکت ندارند حمایت می کند و وسایل و روش های جنگیدن را تحدید و ممنوع می کند. حقوق بین الملل بشر دوستانه همچنین به عنوان حقوق جنگ یا حقوق برخوردهای نظامی می باشد. حقوق بین الملل بشر دوستانه قسمتی از حقوق بین الملل است. مبنای قواعدی که بر روابط بین دولت ها می باشد بر این مبنا و اساس، کنوانسیون ها و حقوق و مقررات عرفی و اصولی کلی حقوقی می باشد. که در واقع حقوق بشردوستانه بین الملل قابل اعمال در منازعات بین المللی می باشد.

از لحاظ تاریخی، حقوق بین المللی بشر دوستانه، ریشه اش در قواعد مذهبی و مدنی کهن است تدوین جهانی حقوق بین الملل بشر دوستانه در قرن نوزدهم آغاز شد. از آن بعد دولت ها توافق بر سر یک سری از قواعد عملی بر مبنای تجربه های تلخ جنگ نمودند. این قواعد یک نمای دقیق را بین نگرانی های بشر دوستانه و نیازهای نظامی کشورها ایجاد نموده است. ^[2]

به موازات ایجاد شده در مورد این مقررات، جامه بین الملل رشد نمود و تعداد روز افزون کشورها به توسعه این گونه قواعد و حقوق بین المللی بشر دوستانه یاری رسانده.

قسمت اصلی حقوق بشر دوستانه در کنوانسیون های چهارگانه ژنو 1949 مقرر شده است که تمامی کشورهای جهان الزام به آن را پذیرفته اند. این کنوانسیون ها بوسیله پروتکل های الحاق 1977 در رابطه با حمایت آسیب دیدگان از منازعات سیاسی توسعه و تکمیل شده سایر توافقات را ممنوع کننده استفاده از تسلیحات خاص و تاکتیک های نظامی که از گروه های خاص و معینی از افراد و اشیاء حمایت می کنند.

گفتار اول: منابع و اصول موجود در زمینه حقوق بشر:

این مجموعه قوانین توسط دولت ایالات متحده آمریکا در سال 1863 تصویب شد و هدف آن تنظیم رفتار سربازانی بود که در ایالات متحده درگیر جنگهای داخلی بودند. اما این قانون هم جنبه داخلی داشت و فقط در ایالات متحده قابل اجرا بود و نخستین قانون بشردوستانه مدون و منظمی که از سوی یک دولت برای نیروهای مسلح تدوین شد، مجموعه قوانین لیبر بود..                                                اما منادی حقوق بین الملل بشردوستانه به مفهوم امروزی آن، یک تاجر سوئیسی به نام هنری دونان بود. وی در سال 1859 پس از مشاهده جنگی خونین میان سربازان فرانسه و اتریش در محلی به نام سولفرینو، به شدت تحت تاثیر خشونت و رفتارهای غیرانسانی انجام شده در این جنگ قرار گرفته و پس از خاتمه جنگ کتابی با عنوان «خاطرات سولفرینو» به رشته تحریر درآورد. او در این کتاب ضمن نکوهش رفتارهای غیرانسانی، پیشنهاد تصویب یک معاهده بین المللی برای کاهش خشونت در جنگها و فراهم آوردن زمینه امداد مجروحان و بیماران جنگها را ارایه داد. او همچنین پیشنهاد کرد که کمیته ای برای به اجرا گذاشتن این معاهده بین المللی ایجاد شود. پیشنهاد اول دونان منجر به تصویب کنوانسیون ژنو 1864 شد که پایه گذار حقوق بین الملل بشردوستانه معاصر بود و پیشنهاد دوم او سنگ بنای تاسیس کمیته بین المللی صلیب سرخ گشت.                                                                                     کنوانسیون ژنو 1864 به موضوع بهبود شرایط مجروحان در میدانهای نبرد محدود شد، اما از آن پس دهها معاهده و سند بین المللی با مضامین حقوق بشردوستانه به تصویب دولتها رسید.                        
برخی از مهم ترین معاهدات حقوق بشردوستانه بین المللی عبارتند از:                            
 1868اعلامیه سن پترزبورگ                                                       
1899کنوانسیون لاهه در مورد رعایت قوانین و عرفهای جنگ زمینی و تطبیق اصول کنوانسیون ژنو       مصوب 1864بر جنگهای دریایی                                                                           
1907کنوانسیون لاهه برای بازبینی کنوانسیون 1899 لاهه                                     
 1925پروتکل ژنو در مورد منع کاربرد گازهای خفه کننده ، سمی یا دیگر گازهای مشابه و روشهای باکتریولوژیک در جنگ                                                              
 1929کنوانسیون ژنو در مورد رفتار با اسرای جنگی                                            
1949کنوانسیونهای چهارگانه ژنو، شامل:                                              
 1- بهبود شرایط مجروحان و بیماران نیروهای مسلح در میدان نبرد                                      
2-  بهبود شرایط مجروحان، بیماران و کشتی شکستگان نیروهای مسلح در دریا                         
 3-  رفتار با اسرای جنگی                                                          
4-  حمایت از غیر نظامیان در زمان جنگ                                                             
1954کنوانسیون لاهه برای حمایت از اموال فرهنگی در زمان مخاصمات مسلحانه                      
1977پروتکل اول و دوم الحاقی به کنوانسیونهای ژنو 1949 برای حمایت از قربانیان مخاصمات مسلحانه بین المللی و غیر بین المللی                                                                           
 1980کنوانسیون منع یا محدودیت استفاده از سلاحهای خاص معاهده ای                           
 1993کنوانسیون منع تکمیل، تولید، ذخیره سازی و کاربرد سلاحهای شیمیایی و نابود سازی آنها       
 1997کنوانسیون منع ذخیره سازی، تولید و تجارت مینهای ضد نفر و منع استفاده و نابود سازی آنها    
 1998اساسنامه دیوان بین المللی کیفری                                                            
 2000پروتکل الحاقی به کنوانسیون حقوق کودک در مورد کودکان سرباز            

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 738

 اصل رفتار انسانی و عدم تبعیض

منظور از این اصول آن است که با همه انسان ها باید رفتاری انسانی و بدون هر گونه تبعیض ناشی از جنسیت، ملیت، نژاد، مذهب، یا عقاید سیاسی بگیرد. در این زمینه مواد 20 اعلامیه جهانی حقوق بشر و بند 2 ماده 2 میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی در این باره آمده است که باید با افراد انسانی رفتاری انسانی و عدم تبعیض می باشد.^[1]

ب- اصل محدودیت

معنای این اصل آن است که استفاده از سلاح هایی که آسیب های غیر ضروری با جراحات بیش از حد لزوم وارد نمایند ممنوع است.

ج- اصل ضرورت نظامی

هر فعالیت نظامی باید بر اساس دلایل نظامی توجیه شده باشد، فعالیتی که فاقد ضرورت نظامی  باشد ممنوع است. این بدان معنا می باشد که حمله به غیر نظامیان و کسانی که خارج از صحنه قرار  دارند ممنوع است. زیرا با این کار هیچ مزیت نظامی به دست نمی آید. هم چنین ه اقدامی و عملی که  بر حسب ضرورت برای انهدام و نابود اموال دشمن به عمل آید، باید با قواعد مربوط به تمایز  و تناسب مطابقت داشته باشد.

د- اصل تفکیک                                                                                                                                                                                      در این اصل باید بین افراد و اموال نظامی و افراد و اموال غیر نظامی تفکیک ضرورت گیرد. از آنجایی که حمله به افراد واموال غیر نظامی ممنوع است. نتیجه تفکیک آن است که از این افراد و اموال حمایت لازم به عمل خواهد آمد.

ر- اصل تناسب

در این اصل، صدمات  اتفاقی ناشی از یک جمله در مقایسه با مزیت نظامی مستقیم و قطعی که از آن حمله انتظار می رود، نباید بیشتر باشد. دیوان بین المللی دادگستری نیز در ارتباط با اصول حاکم بر  ابزار ها و سلاح های جنگی در پاراگراف 90 رای مشورتی 1996 خود در مورد کاربرد سلاح های هسته ای اعلام کرد که دو اصل تفکیک و تناسب و اصول اساس حقوق بشر دوستانه می باشند.

ی- اصل حسن نیت

در این اصل آمده است که هر گونه مذاکره میان طرفین متخاصم اصل حسن نیت باید رعایت شود.^[2]

اجرای حقوق بین المللی بشر دوستانه یکی از وظایف اصلی صلیب سرخ و هلال احمر می باشد. جمعیت های ملی، به ویژه  برای پیش برد اجرای حقوق بشر دستانه در کشورهای خود ایجاد کنند.

نقش جمعیت های ملی در همکاری با دولت های خود برای رعایت حقوق بین المللی بشر دوستانه و حمایت از صلیب سرخ و هلال احمر به رسمیت می شناسند.

اجرای حقوق بشر دوستانه، عبارت است از مجموعه اقداماتی که دولت ها هم در زمان صلح و هم در زمان جنگ برای تضمین اجرای تعهدات حقوق بین المللی بشر دوستانه به عهده دارند. که این موارد و اقدامات به شرح ذیل اعلام می گردد:

1-جلوگیری از جنایات جنگی

2-حمایت از علایم صلیب سرخ و هلال احمر

3-حمایت از تضمینات اساسی

4- نصب مشاورین حقوقی در نیروهای مسلح خود

5- اشاعه حقوق بین الملل بشر دوستانه.

گفتار دوم: مبانی و جایگاه حقوق بشر دوستانه

در اینجا رابطه اصول حقوق بشر دوستانه و اصول مشترک حقوقی ملت های متمدن و اصول فرعی و جزئی ناشی از منابع حقوق بشر دوستانه(معاهده، عرف، رویه قضایی و اندیشه حقوقی)، را به طور خلاصه بیان می شود. ^[3]

الف) مکتب های حقوق طبیعی و فطری، مکتب حقوق طبیعی، به اندیشه های حقوقی گفته می شود که براساس و مبنای حقوق را در محدود و قلمرو الهیات، طبیعت، عقل و اخلاق جستجو می شود.

حقوق فطری، در مقابل و برابر حقوق وضع شده بکار می برند، حقوق وضع شده مجموع قواعدی ست که در زمان معینی، و بر ملت معینی و مشخصی اجرا می شود. اما حقوق فطری به قواعدی گفته می شود که برتر از اراده حکومت و غایت مطلوب انسان است.^[4]

افلاطون، اعتقاد دارد که واقعیات را به طور کلی سایه ای کم رنگ از حقیقت والا داشته و معتقد بود که اشیای این جهان چهره واقعی در سرزمین حقیقت دارند، و کسانی که تربیت فلسفی پیدا کنند می توانند به آن سرزمین گام نهند.

عدالت هم حقیقی دارد که تنها حکیم به آن دسترسی دارد.  و در جامعه ای حاکم است که فیلسوفان بر آن حکم رانند.

ارسطو در کتاب اخلاق عدالت آرمانی استاد را نمی پذیرد و عدالت را به طبیعی و قانونی تقسیم می کند.

عدالت طبیعی در همه جا یکسان است و ارتباطی  به عقاید اشخاصی و قوانین  حاکم ندارد، اما عدالت قانون وابسته به زمان و مکان و احکام قانون می باشد.

پس ارسطو حقوق را به حقوق طبیعی و قانونی تقسیم می کند.

و از طرفی رومیان هم حقوق را به سه دسته و گروه تقسیم می کردند.

الف) حقوق مدنی، که ویژه حقوق شهروندان و جامعه معینی است.

ب) حقوق بشر که برای تمام انسان ها در زمان معینی می باشد و باید برای خارجیان هم رعایت شود.

ج) حقوق طبیعی که آرمانی و جاودانه است.

در دین زردتشت ارزش های عقلی به هم آمیخته شده و قانون خدایی با قانون طبیعی یکی است، کنش قانونی با راستی و داد یگانه است، آدمی باید خود را با راستی رفتار کند تا خوشبخت شود.^[5]

زرتشت در آغاز با نیروی خود به رازهای هستی پی برد و آفریننده یگانه جهان را به دلیل عقل شناخت، سپس به نیروی دیگری افزون بر خود دست یافت و آن وجدان و دانایی بود. او با نیروی خود و وجدان و از راه اشراق درخشش خداوند را دید.

او حرکت تاریخ را پیکار خوبی و بدی و چیرگی خوبی بر بدی و جاودانگی خوبی ها و یکرنگی و هماهنگی می داند. در مذهب مسیح حقوق فطری و طبیعی ناشی از اراده خداوند و احاطه او بر جهان دانسته شده و حقوق ناشی از اراده اوست.

درهمین رابطه می توان گفت: سن توماس داکی فیلسوف مذهبی قرن یسزدهم میلادی (1274-1225) با ترکیبی از عقل و ایمان، قوانین را به سه دسته تقسیم نموده است.

1- الهی؛ 2- فطری یا طبیعی؛ 3- بشری

قوانین الهی بی واسطه از طریق وحی وضع شده است، کسی در آن دخل و تصرفی ندارد … قوانین طبیعی یا فطری، جلوه و نشانه ای از مشیت و خواست الهی است که بشر آن را به نیروی عقل به دست می آورد و آن  را می یابد. اما قوانین بشری زاده و طراوش فکر انسان می باشد و برعکس دو نوع قبلی (الهی و طبیعی یا فطری) از منبعی پائین تر از حقوق فطری بهره مند می شود. این قوانین برای حفظ نظم عمومی ممکن است برخلاف قوانین فطری باشند، ولی مخالفت با قوانین الهی نابخشودنی است.

حقوق بشر دوستانه در اسلام، در اسلام اگر کلیه اصول و قواعد حقوق طبیعی و  فطری را در برابر حقوق وضع شده دولت قرار بدهیم به شکل و نحو کلی حقوق اسلامی یک نوع حقوق فطری و طبیعی است که از منبع فیض الهی و مستقلات عقلی نشات گرفته و حاوی اصول اخلاقی و عقلی است که رهبران و حاکمان سیاسی و قضایی را در قید و بند خدا کشیده است، تا برخلاف عدالت سرمدی کامی برندارند، با این بیان حقوق اسلامی در گروه حقوق فطری و طبیعی قرار دارد ولی اگر در حوزه حقوق فطری و طبیعی، قواعد حقوقی را به الهی و فطری و عقلی تقسیم کنیم مانند همان صورتی که فیلسوفان مسیحی بیان کرده اند در قلمرو و حیطه حقوق فطری مورد گفتگو و بیان قرار می گیرد.

خداوند براساس اصول عدالت عمل می کند و اداره خداوند عین عدالت است و هیچ لزومی ندارد که براساس عدل خارجی باشد.

«اما در دوران معاصر و از سده های 17 و 18 میلادی رفته، حقوق فطری بیشتر متکی به دلایل عقلی و فلسفی و جامعه شناختی و اصول عملی گردید. برای اصول و قواعد حقوق فطری دلایل عقلی و عملی بیشتر ارائه کرده اند، در این خصوص، گروسیوسی در کتاب مبانی حقوق بین المللی عمومی حقوق را قاعده می داند که عقل سلیم با فطرت اجتماعی او سازگار می بیند، به اعتقاد او حقوق طبیعی قواعدی است که عقل آنها را موافق طبیعت اجتماعی انسان می داند.^[6]

این قواعد حتی اگر خدائی نباشد باز هم وجود دارد. چون انسان موجودی است غافل و اجتماعی، ولی حقوق ارادی یا از اراده خداوند می باشد یا اراده بشر و حقوق بین الملل نیز قدرتش را از اراده دولت می گیرد. گروسیوس حقوق طبیعی را بر حقوق موضوعه مقدم می داند، زیرا حقوق طبیعی بر کلیه اراده های ملت ها و دولت ها تحصیل می شود و روابط آنها را تنظیم می کند. پس حقوق طبیعی را برون ذاتی، یعنی بیرون از ادراه ها و حقوق ارادی را درون ذاتی می داند.

کانت در مورد تعریف حق می گوید: «حق عبارت است از هر عملی که بنا بر مبنای خود و با طبق قانون کلی اختیار و ارادی هر فرد با اختیار و آزادی هر فرد دیگر هماهنگ باشد.»

کانت در مورد حقوق بین الملل و لزوم تشکیل جامعه جهانی می گوید، هر چند در وضعیت طبیعی دولت ها مالکیت دارند اما این وضعیت با جنگ از میان می رود. بنابراین همان طور که اشخاصی باید از وضع طبیعی در گذرند و دولت سیاسی مستقر شوند، وظیفه ملت ها این است که دولتی جهانی و متحد بسازند صلح و آرامش حکم فرما شود.^[7]

آرامش و امنیت داخلی وظیفه (منسوب) حکمران، در برابر جاه طلبی ها و ستمکاری و حرص سیری ناپذیر قدرت حاکم بیش از هر آشوب دیگر زیانبار می باشد.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 700