با اجرت بودن      

     ماده ی 667 ق.م بیان می کند که: « اگر در وکالت مجانی یا با اجرت بودن آن تصریح نشده باشد محمول بر این است که با اجرت باشد. » با توجه به این ماده کاری را که وکیل انجام می دهد به طور رایگان نیست مگر اینکه در عقد وکالت شرط بر مجانی بودن شده باشد به عبارت دیگر اصل بر با اجرت بودن است و مجانی بودن استثناء بر این اصل می باشد. اثر مستقیم عقد وکالت، اعطای سمت نیابت می باشد و در برابر تفویض اختیار که اثر اصلی عقد وکالت است عوضی قرار نمی گیرد و پرداخت اجرت وکیل توسط موکل، در حقیقت نتیجه ی اجرای مفاد نمایندگی است و جنبه ی فرعی دارد. بنابراین وقتی گفته می شود که وکالت عقدی است مجانی منظور این است که در برابر اعطای سمت نیابت که اثر مستقیم عقد وکالت است عوضی قرار نمی گیرد نه اینکه کاری را که وکیل انجام می دهد بدون اجرت باشد.                                     و برخی فرموده اند که این دوگانگی، که سبب می شود عقد وکالت به اعتباری رایگان و به اعتبار دیگر معوض باشد، ناشی از طبیعت ( اذنی ) عقد و تفاوت آن با قرارداد کار یا مقاطعه کاری است: اثر مستقیم عقد وکالت و مقصود اصلی از آن، دادن نیابت است نه اجاره ی خدمات و از همین نکته تفاوت اصلی بین وکالت دادن برای انجام کاری با اجیر کردن معلوم می شود. در وکالت، هدف نایب گرفتن و تفویض اختیار است و اعطای این سمت با چیزی مبادله نمی شود و تعهد موکل در پرداخت حق الوکاله نتیجه ی اجرای مفاد نمایندگی است و جنبه ی فرعی و تبعی دارد. ولی، در اجاره ی خدمات ( قراردادکار و مقاطعه کاری ) هدف اصلی مبادله ی تعهد به انجام کار در برابر عوض معین است و نیابت در آن جنبه ی فرعی دارد. پس، اگر گفته می شود که وکالت عقد مجانی است و با وجود این موکل باید دستمزد وکیل را بپردازد، نباید باعث شگفتی شود یا توهم تعارضی برود. ( کاتوزیان، 1389ص 113 و 112 )     

          1-2-4- رضایی بودن                                                                                                     

عقد رضایی، عقدی است که به صرف توافق دو قصد و بدون تشریفات ( از قبیل لفظ خاص یا تنظیم سند ) به وجود آید. در مقابل عقد شکلی استعمال شده است و عقد تشریفاتی، عقدی است که به صرف قصد و رضای طرفین واقع نشود و محتاج به نوعی از تشریفات باشد. ( جعفری لنگرودی ، 1363 ص 458 )                با توجه به ماده 658 ق.م که بیان می کند: « وکالت ایجاباً و قبولاً به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند واقع می شود. » بنابراین عقد وکالت، عقدی رضایی و غیر تشریفاتی است و وقتی که شخصی         می خواهد با دیگری عقد وکالت منعقد کند در این صورت به بیان اراده یکدیگر می پردازند و پس از ایجاب و قبول عقد تشکیل می شود و نیاز به تشریفات خاصی ندارد. و همچنین در فقه مشهور فقها، رضایی بودن عقود را پذیرفته اند.                       اشکالی که ممکن است در خصوص قبول عملی وکالت ایجاد شود آن است که در این حالت، قبل از قبولی و انعقاد وکالت، اقدام به انجام وکالت صورت می گیرد یا حداقل این دو با یکدیگر مقارن هستند در حالی که قبولی باید قبل از انجام عمل باشد، به طور مثال اگر فردی به دیگری بگوید که شما وکیل من در فروش خانه هستی و وکیل، قبولی وکالت را با انجام مورد وکالت اعلام کند آیا وکالت و عمل وکیل درست است یا خیر؟ به نظر می رسد وکالت و به تبع آن معامله بعدی درست باشد زیرا وکالت فوق نیاز به فعلی دارد که دلالت بر قبولی نماید و می توان تصور کرد که وکیل در لحظه ی قبل از اجرای مورد وکالت، قبولی وکالت را قصد کرده است اگر چه این دو ظاهراً مقارن یکدیگر واقع شده اند. ( ره پیک ، 1387 ص 93 )                                                                                                                            بنابراین با توجه به ماده ی 658 ق.م ایجاب و قبول لازم نیست که حتماً با لفظ بیان شود بلکه با فعل هم می تواند مورد پذیرش واقع گردد و بنابراین وقتی شخصی ایجاب می کند و طرف دیگر از لفظ برای اعلام پذیرش وکالت استفاده نمی کند بلکه آن فعل مورد وکالت را انجام می دهد و وکیل با این فعل، قبولی وکالت را هم اعلام می کند و در واقع وکیل قبل از انجام دادن مورد وکالت قصد قبولی وکالت را داشته است ولی به جای اینکه از لفظ برای قبولی وکالت خود استفاده کند با انجام دادن فعل مورد وکالت قبولی خود را اعلام کرده است به عبارت دیگر قبولی وکالت قبل از انجام دادن فعل تحقق پیدا کرده است و فعل وسیله ی اعلام اراده بوده است که قبلاً تحقق پیدا کرده است. با وجود رضایی بودن عقد وکالت، ولی مواردی که موضوع وکالت انجام عمل تشریفاتی است باید وکالت نامه هم به صورت سند رسمی باشد زیرا وکالت نامه مقدمه ی انجام آن عمل می باشد.                                                                             برای مثال، به موجب ماده ی 22 قانون ثبت، نقل و انتقال املاک ثبت شده باید به موجب سند رسمی باشد. هدف از این ماده، گذشته از حفظ حقوق دو طرف معامله و جلب توجه آنان، جلوگیری از وقوع معاملات معارض و کاستن از دعاوی مربوط به املاک و در نتیجه حفظ صلح اجتماعی و نظم عمومی است. دادن وکالت و تفویض اختیار به وکیل مقدمه ی تنظیم سند انتقال و امضای آن از سوی وکیل است. پس، اگر ثبت سند اصلی در دفتر اسناد واجب باشد، ثبت مقدمه ی آن ( وکالت نامه ) نیز به حکم عقل واجب است. در واقع، لزوم رسمی بودن وکالت نامه در این گونه موارد، یکی از مثال های بارز بحث مربوط به     ( مقدمه ی واجب ) در علم اصول است که فایده ی عملی آن را در حقوق کنونی نشان می دهد.              ( کاتوزیان،1389 ص 132 )

          1-3- انواع وکالت                                                                                             وکالت از جهات مختلفی قابل تقسیم می باشد که از جمله عبارتند از: 1- از جهت نوع عمل 2- از جهت موضوع 3- از جهت حدود اختیار وکیل 4- از جهت وحدت یا تعدد وکلاء 5- از جهت دریافت اجرت 6- از جهت تعلیق و تنجیز 7- از جهت واقعی و ظاهری بودن 8- از جهت حدود اختیار وکلای متعدد، که در ذیل به توضیح هر یک از این موارد خواهیم پرداخت.

          1-3-1-وکالت از جهت نوع عمل                                                                              وکالت از جهت نوع عمل به دو نوع، وکالت مدنی و دادگستری تقسیم می شود.

          1-3-1-1-وکالت مدنی                                                                                        کسی که از طرف دیگری به موجب عقد وکالت مأمور انجام امری است. ( ماده  656 ق.م و ماده 60 آئین دادرسی مدنی ) ( جعفری لنگرودی ، 1363 ص 754 )                                                                                      موضوع تصرف قانونی وکیل، اعمال مدنی است، مانند وکالت در خرید و فروش و اجاره و ازدواج و……. .( لطفی ، 1390 ص 41و 40 )                                                                                            وکیل مدنی مانند وکیل دادگستری دارای پروانه وکالت برای تعقیب امری در مراجع قضائی نیست و به عبارت دیگر شغل آنان وکالت نمی باشد بلکه به افرادی عادی گفته می شود که وکیل مدنی یا اداری دیگران می شوند.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 644

در مبحث اول، مفهوم بلوغ از منظر شرعی و قانونی و موضع قانون گذار ایرانی در خصوص سن مسؤولیت کیفری، در مبحث دوم، مسؤولیت کیفری اطفال در مکاتب کیفری و در مبحث سوم، تاریخچه مسؤولیت کیفری اطفال در قوانین جزایی ایران را مورد بررسی قرار می دهیم.

مبحث اول: مفهوم بلوغ در شرع و حقوق موضوعه

در این مبحث، ابتدا به بررسی مفهوم بلوغ از منظر شرعی پرداخته، در ادامه، سن مسؤولیت کیفری از منظر قانون گذار ایرانی را مورد مطالعه قرار می دهیم.

گفتار اول: مفهوم بلوغ از نظر شرعی

در این قسمت، ابتدا به بررسی معنای لغوی و اصطلاحی بلوغ پرداخته، در ادامه، دیدگاه فقها در خصوص سن بلوغ را مورد مداقه قرار می دهیم.

بند اول: معنای لغوی و اصطلاحی بلوغ

در این گفتار، ابتدا معنای بلوغ از منظر لغوی و سپس، معنای اصطلاحی آن را از دیدگاه فقها مورد بررسی قرار می دهیم.

الف) معنای لغوی بلوغ

در بیان معنای بلوغ از منظر لغوی آمده است: «البلوغ و البلاغ الی اقصی المقصد و المنتهی مکاناً کان او زماناً او امراً من الامور المقدوره».[1] بلوغ به معنای رسیدن به پایان مقصد است؛ اعم از آن که مقصد، مکان، زمان و یا امری معین باشد.

یکی دیگر از فقها با این عبارت، بلوغ را به معنای نضج وظایف جنسی دانسته اند. «البلوغ نضج الوظایف الجنسیه».[2]

ب) معنای اصطلاحی بلوغ

در تعریفی بلوغ آمده است: «البلوغ بدء النضج الجنسی حین تصبح الاعضاء الجنسیه قادره علی تأدیه وظایفها و یسمی سن المراهقه». یعنی، بلوغ شروع نضج جنسی و زمانی است که اعضاء تناسلی بتوانند وظایف خود را انجام دهند و این را سن مراهقه می گویند. همچنین، بلوغ در اصطلاح شرعی به معنای پایان یافتن دوران کودکی و راه یافتن به دایره تکلیف است: «البلوغ اصطلاحاً الدخول الی سن التکلیف ای انتهاء حد الصغر و الوصول الی یده التکلیف».[3]

مطابق با نظر فقیهی دیگر، منظور از بلوغ رسیدن به حد نکاح است که از راه پیدایش منی در بدن و تحریک شهوت و میل و انجام جماع و آمدن آب جهنده که مبداء خلقت به مقتضای حکمت ربانی در انسان و غیرانسان است تا نوع انسان و حیوان باقی بماند، حاصل گردد. پس بلوغ در این صورت کمال طبیعی برای انسان محسوب می شود که نسل با آن باقی می ماند و عقل قوی و نیرومند می شود و بلوغ انتقال اطفال از کودکی در حد کمال و رسیدن به حد مردان و زنان می باشد.[4]

در قرآن کریم، با سه تعبیر از بلوغ یاد شده است:

1. بلوغ حلم: حلم در زبان عربی به معنای زمان بلوغ و جماع در حالت خواب است.[5] برخی از فقها، بلوغ حلم را به معنای بلوغ تعریف کرده[6] و آن را مورد اجماع فقها دانسته اند؛[7]
2. بلوغ نکاح: منظور از آن، توانایی بر مواقعه و انزال است؛[8]
3. بلوغ اشد: بلوغ اشد هنگامی است که قوای بدنی استحکام پیدا کند. زمان شروع این حالت را غالباً سن 18 سالگی دانسته اند.[9]

در هر حال، در اسلام، علما و فقها براساس ضابطه تمیز برای طفولیت، ادواری ذکر شده است:

1. از ولادت تا هفت سالگی: طفل در این دوره «صبی غیرممیز» نامیده می شود. فقها معتقدند طفل در این مرحله مطلقاً مسؤولیت کیفری ندارد و قابل تعزیر یا تأدیب نیست؛
2. از هفت سالگی تا سن بلوغ: طفل در این دوره «صبی غیرممیز» نامیده می شود. البته، در مورد سن بلوغ اختلاف وجود دارد. طفل در این مقطع زمانی مشمول تأدیب می شود. مفهوم طفل مراهق در فقه به پایان همین دوره سنی در فرایند بلوغ اشاره دارد. یعنی کودکی که در آستانه بلوغ قرار گرفته است؛
3. از سن بلوغ به بعد: در این حالت، شخص دارای مسؤولیت تام کیفری است. بنابراین، وجود همین مراحل در وقوع بلوغ، نشان گر تدریجی بودن بلوغ می باشد.

نکته دیگر در خصوص ماهیت بلوغ، عقلانی یا جسمانی بودن آن است. بلوغ عقلی را «رشد» می گویند که غالباً بعد از بلوغ جسمانی اتفاق می افتد. حقوق دانان، رشد را کمال نفسانی دانسته اند که دارنده آن می تواند نفع و ضرر «رشد مدنی» یا حسن و قبح «رشد جزایی» را تشخیص دهد و در این حالت، چنین کسی با این توانایی را رشید می نامند.

مشهور فقها، رشد را صرفاً در امور مالی شرط می دانند و در امور جزایی و برای تحقق مسؤولیت کیفری آن را دخیل نمی دانند.

بنابراین، با توجه به آیات و روایات و اقوال فقهی، به جهت عدم وجود دلیل محکم بر رد بلوغ تکوینی یا انطباق بلوغ تشریعی بر بلوغ تکوینی، صحیح تر آن است که قائل به تکوینی، عقلی و تدریجی بودن بلوغ شد. پذیرش این امر به معنای آن است که مسأله بلوغ باید با استفاده از ابزارهای علمی و در دو حیطه رشد عقلی و جسمی برای افراد مختلف احراز شود.

بند دوم: سن بلوغ از نظر فقها

در میان فقها در خصوص سن بلوغ و مسؤولیت کیفری صغار دو دیدگاه وجود دارد:

مطابق با نظر مشهور فقهای شیعه و اکثریت قریب به اتفاق آن ها، سن بلوغ و مسؤولیت کیفری، برای پسران 15 سال تمام و برای دختران، 9 سال تمام است. در این رابطه آمده است: «بلوغ طفل فهمیده می شود از روییدن موی خشن بر زهار… خارج شدن منی… و در این دو موضوع، مذکر و مؤنث با هم مشترک هستند. در سن، بلوغ برای پسر پانزده سال و برای دختر نه سال است، اما بارداری و حیض شدن علامت بلوغ در مورد زنان نیست، بلکه دلیل آن است که زن قبلاً به بلوغ رسیده است.[10]

در مقابل نظر مشهور فقها، برخی از فقیهان بر این باورند که جمع بین روایات ایجاب می کند که بلوغ سنی مراتب مختلفی به تکالیف مختلف داشته باشد. همان طور که از احادیث روزه به دست می آید، بر دختر قبل از پایان سیزده سالگی، روزه واجب نیست، مگر این که قبل از این سن حیض شود. از روایات حدود نیز استفاده می گردد که در 9 سالگی، حد بر دختران جاری می شود و روایات دیگری در باب وصیت و عتق دلالت دارد که از کودک ده سال، این قراردادها صحیح است.[11]

برخی دیگر از فقها نیز مانند آیت الله مرعشی شوشتری (ره) با سن مسؤولیت کیفری خصوصاً در مورد دختران مخالفند و معتقدند، بلوغ یک امر طبیعی است و تعبد شرعی در زمینه های طبیعی موضوعیت ندارد.[12]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 591

سن مسؤولیت کیفری در حقوق ایران

منظور از سن مسؤولیت کیفری، سنی است که اطفال تا قبل از رسیدن به آن سن، از مسؤولیت کیفری مبری بوده و نمی توان با آن برخورد جزایی نمود.[1] برای مثال، قانون مجازات اسلامی که سن مسؤولیت کیفری را با توجه به ماده 1210 قانون مدنی، 9 و 15 سال تمام قمری برای دختر و پسر قرار داده است، ارتکاب جرم تا قبل از این سنین، طفل را در معرض مجازات قرار نداده و به عبارتی، طفل تا قبل از رسیدن به این سنین فاقد مسؤولیت کیفری شناخته می شود. این سن در کشورهای مختلف 7 سال، 10 سال و 14 و 15 سال می باشد، با این تفاوت که سن مزبور تنها سن مسؤولیت کیفری بوده و سن بلوغ با آن متفاوت می باشد.[2]

منظور از سن بلوغ کیفری سنی است که نوجوان پس از رسیدن به آن، معمولاً مشمول مقررات کیفری بزرگسالان خواهد بود.[3] البته، در حقوق ایران، سن مسؤولیت کیفری و سن بلوغ کیفری یکسان انگاشته شده و طفلی که به سن 9 یا 15 سالگی رسیده، بلافاصله دارای مسؤولیت کیفری عام تلقی شده و واکنش اجتماعی نسبت به او همچون سایر افراد بزرگسال جامعه خواهد بود. هرچند در سال های گذشته اقداماتی در جهت تغییر این امر صورت گرفته است، ولی این اقدامات کافی نخواهند بود. برای مثال، به موجب تبصره ماده 220 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378: «به کلیه جرایم اشخاص بالغ کمتر از 18 سال تمام در دادگاه اطفال رسیدگی می شود» که این امر تأثیری بر مسؤولیت کیفری طفل نداشته و در نحوه رسیدگی و اعمال مجازات، همانند بزرگسالان با وی رفتار خواهد شد.

به نظر می رسد، اولین و ساده ترین ملاکی را که می توان از آن برای تعیین بلوغ مسؤولیت کیفری استفاده نمود، عامل سن باشد. این عنصر تا حدی مورد توجه بوده است که حتی در حقوق روم قدیم، سن اطفال و میزان مسؤولیت آنان در ارتکاب جرایم مورد توجه قرار گرفته است و در قوانین کیفری، مجازات اطفال بزهکار خفیف تر از مجازات بزرگسالان پیش بینی شده است. در این قوانین، تشخیص قوه ممیزه با توجه به سن به قرار زیر تعیین گردیده است:

1. کودکان کمتر از 7 سال اعم از دختر و پسر، غیرمسؤول اعلام و در صورت ایجاد ضرر و زیان، پدر ملزم به جبران خسارت بود؛
2. کودک غیرممیز و غیربالغ: 7 تا 9 سال برای دختران و 7 تا 10 سال برای پسران؛
3. کودک ممیز غیربالغ: 9 تا 13 سال برای دختران و 10 تا 14 سال برای پسران که برای این دسته مسؤولیت کیفری و مدنی مقرر گردیده بود.[4]

در هر حال، چیزی که تعیین سن خاصی را برای مسؤول شناختن اطفال در قبال اعمال خلاف قانون تقویت می نماید، مسأله تشخیص جزایی است. به این معنی که آیا طفل دانسته، مرتکب نقض قانون جزا گردیده یا ندانسته؟ با توجه به این امر می توان دریافت که کلیه امتیازات و تبعیضاتی که برای اطفال و نوجوانان بزهکار وجود دارد، بدین جهت است که طفل نفهمیده و از روی سادگی و جهالت مرتکب فعل خلاف قانون می گردد و طبعاً در همین راستا مسأله تشخیص جزایی، مسأله مهم دیگری را به ذهن متبادر می نماید که همان سن تشخیص جزایی است. یعنی سنی که حد رشد و بلوغ جزایی شناخته شود و پس از آن، فرض بر این است که هر فعل ناقض قانون، دانسته و با علم به ممنوع بودن ارتکاب یافته است.

در حقوق کیفری ایران نیز برای بلوغ کیفری و بار کردن مسؤولیت خطیر کیفری بر افراد، تنها ملاک ارائه شده، براساس استنباط از مواد قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی مصوب 1392، صرفاً سنی می باشد که به عنوان سن بلوغ جنسی محسوب شده است. در واقع، سن اندکی که ممکن است اطفال کمی در آ« سن و سال شرایط بلوغ جنسی را حائز باشند، به عنوان تنها ملاک مسؤولیت کیفری که در حقوق ایران مترادف با بلوغ کیفری است، معرفی شده است. به موجب ماده 147 قانون مجازات اسلامی: «سن بلوغ، در دختران و پسران، به ترتیب نه و پانزده سال تمام قمری است».

بنابراین، در حقوق فعلی ایران، سن بلوغ جنسی در 9 و 15 سالگی تمام قمری که نظر مشهور فقهای امامیه است، به عنوان تنها ملاک مسؤولیت کیفری نیز شناخته شده است و فرد دارای سن 9 یا 15 سال تمام قمری همانند افراد بزرگسال مورد بازخواست دستگاه عدالت کیفری قرار می گیرد و با او برخوردی مشابه همان برخوردی که با بزرگسالان می شود، می کنند. این در حالی است که نویسندگان بر این دیدگاه به درستی ایراد گرفته و چنین آورده اند: «در حقیقت، دوران تکامل فیزیولوژیک در حیات آدمی است که به موازات رشد سریع ظاهری اندام، زمینه توانایی و استعداد اعضای تناسلی برای انجام اعمال جنسی فراهم شود».[5]

مبحث دوم: مبانی مسؤولیت کیفری اطفال در مکاتب کیفری

جرم شناسی در دوران رشد و تکامل خود، به تناسب زمان، تأثیرات متفاوتی را بر حوزه های حقوق کیفری گذاشته است. یکی از حوزه هایی که از دانش جرم شناسی تحت تأثیر قرار گرفته است، نهاد مسؤولیت کیفری است. صغار به لحاظ نداشتن قوه تشخیص و ادراک، فاقد اهلیت جزایی هستند. از طرف دیگر به لحاظ این که اراده آنان براساس تشخیص ناسالم صورت می گیرد، فاقد اراده مجرمانه می باشند.[6] البته، صغار به لحاظ این که فقط مسؤولیت و مؤاخذه از آن ها برداشته شده است و همچنین، عمد آن ها، در حکم خطاست. بنابراین، می توانند قصد مجرمانه داشته باشند و در نتیجه عنصر روانی جرم در مورد آن ها مهیاست، ولی فاقد مسؤولیت کیفری هستند.

البته، ملاحظه تاریخ مکاتب کیفری گویای آن است که دانش جرم شناسی در این خصوص، تحولات عمده ای را سپری کرده است. ذیلاً به بررسی دیدگاه مکاتب کیفری در خصوص مسؤولیت کیفری اطفال می پردازیم.

گفتار اول: مکتب کلاسیک

اولین تأثیر نفوذ افکار و اندیشه‌های فیلسوفان و متفکران عصر نهضت روشنگری در حقوق کیفری قرون وسطایی، پدید آمدن مکتب کلاسیک حقوق کیفری بود. سزار بکاریا و ژرمی بنتام، که از جمله بنیان‌گذاران این مکتب به شمار می آیند، تحت تأثیر اندیشه‌‌های دانشمندانی چون منتسکیو و ژان ژاک روسو، در اعتراض به کیفرهای سنگین و اختیارات وسیع قضات به هنگام صدور رأی، اقدام به تکوین و توسعه «اصل فردی کردن مجازات‌ها» کرده[7] و اصول «قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها»، «مجازات‌های ثابت» و «قطعیت مجازات‌ها» را پیشنهاد نمودند.

سزار بکاریا بر این باور بود که مجازات تجلی اراده جمعی و محصول مجموعه حقوقی که افراد برای شرکت در قرارداد اجتماعی به نفع جامعه از آن‌ها چشم پوشیدند، است.[8] به عبارت دیگر، از نظر بکاریا اراده جمعی بیانگر قانون است. وی در رساله «جرایم و مجازات‌ها»[9] که در سال 1764 میلادی منتشر گردید، اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها، قطعیت مجازات‌ها، سرعت در اجرای مجازات‌ها و تضمین‌های آزادی فردی را پیش‌بینی نمود. همچنین، بکاریا با تأکید بر ضرورت حفظ وحدت آراء در محاکم کیفری، آن را اصلی اساسی و ضامن عدالت کیفری به شمار آورده و چاره آن را تدوین متونی ساده، روشن، صریح و ملهم از قوه قانون‌گذاری می‌دانست. به نظر وی، اختیارات گسترده‌ای که قضات از آن برخوردار بودند، زمینه را برای اعمال هرگونه سلیقه شخصی فراهم می‌نماید.[10]

در این راستا، اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها برای نخستین بار در اعلامیه حقوق بشر مصوب 1789 میلادی متجلی گردیده و متعاقب آن، به عنوان یکی از اصول قانون جزا، در مجالس قانون‌گذاری کشورهای اروپایی پذیرفته شد. مطابق با این اصل، هیچ‌‌کس را نمی‌توان مجازات نمود مگر به موجب قانونی که قبل از ارتکاب وضع و قانوناً مورد عمل قرار گرفته باشد.

براساس ماده 5 اعلامیه حقوق بشر: «قانون حق ندارد هیچ چیز را در جامعه ممنوع کند، مگر چیزهای مضر را. هرچه را که قانون منع نکرده است، نمی‌توان جلوگیری کرد …».

ماده 7 این قانون نیز مقرر می داشت: «هیچ‌کس را نمی‌توان توقیف و حبس نمود، مگر به موجب صریح قانون و به ترتیبی که قانون معین کرده است. کسانی که محرک یا مشوق یا مجری یا آمر احکام غیرقانونی باشند باید به کیفر برسند …».

به موجب ماده 8 اعلامیه حقوق بشر: «قانون جزا جز کیفرهایی که ضروری است، مجازاتی تعیین نمی‌کند و هیچ‌کس را نمی‌توان مجازات نمود، مگر به موجب قانونی که قبل از وقوع جرم وضع شده و با گناه کاملاً مطابق باشد».

نهایتاً، ماده 9 این اعلامیه نیز اصل قانونی بودن جرم و مجازات را چنین پیش بینی نموده بود: «تا زمانی که تقصیر به ثبوت نرسیده هیچ‌کس را نباید مجرم خواند و اگر بازداشت کسی لازم باشد، جز اعمالی که برای اطمینان از شخص او لازم است، اگر سخت‌گیری و تشدیدی شود قانون باید از آن جلوگیری نماید».[11]

در کنار مخالفت با قدرت نامحدود قضات در تعیین مجازات‌ها، سزار بکاریا بر ثابت بودن مجازات ها تأکید می نمود. لذا، وی در راستای اجرای قاطعانه مجازات‌ها  و عدم تکرار جرم توسط مجرمین، ایده عدم تأثیر عفو و گذشت و نیز ملایم بودن کیفرها را مطرح نمود. به عقیده وی، عفو با احسان و انسانیت سازگار، اما برخلاف مصلحت عمومی است؛ زیرا اگر مردم دریابند که می‌توان آن‌ها را در قبال جرایمی که مرتکب می‌شوند عفو نمود و مجازات نتیجه ضروری اعمالشان نیست، در نتیجه، مجازات جنبه بازدارندگی خود را از دست خواهد داد. از طرف دیگر، برای این‌که کیفرها حتماً اعمال شوند، باید ملایم‌تر باشند تا هم ضرورت عفو کمتر احساس شود و هم به بهانه‌های دیگری از اجرای آن صرف‌نظر نشود.[12]

به طور کلی، در سیستم مجازات‌های ثابت، مجازات‌ها بدون حداقل و حداکثر بوده و قاضی مجاز ایجاد تغییر در میزان مجازات و یا نحوه اجرای آن نبود.[13] این حکم در واقع نشأت گرفته از این باور بود که انسان‌ها در برخورداری از اراده آزاد و قدرت تصمیم‌گیری در مورد ارتکاب جرم با یکدیگر برابر هستند. بنابراین، مجازات نیز باید ثابت و انعطاف‌ناپذیر باشد.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 625

مکتب نئوکلاسیک

در واکنش به ایرادات مطروحه پیشین در خصوص اصول مکتب کلاسیک از جمله نظام ثبات در مجازات ها، طرفداران مکتب نئوکلاسیک با بهره گیری از اندیشه‌های «ریموند سالی» راجع به لزوم شخصی کردن مجازات‌ها، ضمن پذیرش اصل «آزادی اراده مجرمین»، یکسان بودن اراده آزاد در همه مجرمین را مورد تردید قرار داده و ضرورت امعان نظر به تفاوت های موجود میان مجرمین در مسائلی از قبیل سن، تربیت، وضع اجتماعی، جسمانی و روحی، مذهب و نیز، میزان هوش را مورد تأکید قرار دادند.[1]

ریموند سالی در کتاب خود با عنوان «فردی کردن مجازات‌ها»،[2] با انتقاد از تدوین کنندگان قوانین کیفری 1791 و 1810 فرانسه که سیاست کیفری آن کشور را بر مبنای اصول مکتب کلاسیک بنا نهادند، بر این باور بود، مجرمی که در تصور آنان در قانون صورت‌سازی شده، موجودی مجرد، ذهنی و بدون نمود خارجی است. به عبارت دیگر، از نظر وی، انسان‌ها در قوانین مزبور مانند کالاهای یک فروشگاه تصور شده‌اند که  کالاهای مشابه باید به یک قیمت به فروش برسند. تساوی در مجازات، برقرار است؛ خواه کسی برای بار اول مرتکب جرم شده یا دارای سوابق کیفری باشد. مرتکب جرم متناسب با خسارت و زیانی که وارد کرده بود، درد و رنج مجازات را تحمل می‌نمود، خواه جرم علیه اشخاص عادی و خواه علیه جامعه و منافع عمومی ارتکاب می‌یافت و بزه‌دیده نداشت. جرم کیفری با شبه‌جرم مدنی مشابه بودند؛ زیرا در هر دو، زیان و خسارت ناشی از جرم باید جبران می‌شد، ولی آن چه در این میان نادیده انگاشته می‌شد، مرتکب جرم بود. لذا، ریموند سالی اعتقاد داشت، نظام برخواسته از آموزه های مکتب کلاسیک که اصلی ترین نمود آن در قوانین فرانسه پس از انقلاب بود، نظامی تجریدی است، در حالی که حقوق کیفری باید واقعیات زیست اجتماعی را مدنظر قرار دهد.[3] بدین ترتیب، این مکتب فرضیه تساوی مسؤولیت را به دور از واقعیت و موجب بی‌عدالتی دانست و اصل «فردی کردن مجازات ها» را پایه‌گذاری نمود.[4]

«فردی کردن مجازات‌ها» به معنای متناسب ساختن مجازات با شخصیت هر مجرم است که در سه زمینه قانون‌گذاری، قضایی و اجرایی تحقق پیدا می‌کند. قانون‌گذار باید با وضع قواعد عمومی یا اختصاصی به تعیین جرایم بپردازد تا مجازات‌ها مؤثرتر باشند. از آن جایی که قانون‌گذار نمی‌تواند مجازات‌ها را به صورت کاملی فردی نماید، قضات نیز باید در روند فردی کردن مجازات‌ها مشارکت نموده و با در نظر گرفتن شخصیت هر مجرم و شرایط ارتکاب جرم، دست به تفرید مجازات‌ها بزنند. علاوه بر این، مجریان مجازات‌ها هم باید در مواردی اختیار فردی نمودن مجازات‌ها را داشته باشند؛ زیرا ممکن است هنگام اجرای مجازات‌ها معلوم گردد که مجازات دیگری لازم است یا شکل دیگری را باید برای اجرا برگزید.

مجموعه این عوامل موجب گردید که مکتب نئوکلاسیک، سیستم مجازات‌های با حداقل و حداکثر را جایگزین مجازات های ثابت نماید. این امر نه تنها از بُعد نظری پیشرفتی چشمگیر به شمار می آمد، بلکه عملاً در متون قوانین برخی کشورها نیز تجلی یافت. برای مثال، قانون جزای 1811 فرانسه اگرچه مانند قانون 1791 این کشور، اصل «قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها» را مورد تأیید مجدد قرار داد، ولی با حذف نظام مجازات‌های ثابت، برای بسیاری از جرایم، مجازات حداقل و حداکثر را پیش بینی نمود.[5]

بعدها، با توجه به این‌که بسیاری از مجازات‌ها مانند اعدام و حبس ابد بدون حداقل و یا حداکثر بودند، جریان نئوکلاسیک، با طرح تئوری «مسؤولیت نقصان یافته» امکان اعمال کیفیات مخففه را مورد توجه قرار داد. در این راستا، ماده 463 قانون جزای مصوب 1811 میلادی فرانسه، کیفیات مخففه را نسبت به بعضی جنحه‌ها برقرار کرد. قانون مصوب 1824 میلادی نیز، اعمال کیفیات مخففه را به نحو مضیق نسبت به بعضی از جنایات اجازه داد و ارزیابی آن را به قضات دیوان جنایی واگذار کرد. بالاخره این که در قانون مصوب 1832 میلادی، اعمال کیفیات مخففه، قاعده، و عدم اعمال آن استثنا گردید. حق قائل شدن کیفیات مخففه نیز به هیأت منصفه واگذار شد.[6]

دانشمندان مکتب نئوکلاسیک بر این عقیده بودند که میزان مجازات باید متناسب با میزان عقل باشد. از این رو، اگر کسی فاقد قدرت اراده، اختیار و عقل کامل باشد، باید به قاضی اجازه داد تا آن قدر میزان مجازات را تخفیف دهد تا متناسب با درجه عقل آنان گردد.[7] در واقع، چون مجازات باید با میزان عقل و شعور متهم تناسب داشته باشد، دادگاه باید با توسل به کیفیات مخففه، مجازاتی متناسب با درجه عقل افراد را مورد حکم قرار دهد.[8]

بنابراین، در رابطه با مسؤولیت کیفری صغار، اندیشمندان این مکتب معتقد بودند که اولاً دادرس باید فارغ از این که طفل متهم در چه سنی است، صلاحیت و اختیار تام در تعیین قوه تمییز وی داشته باشد. ثانیاً، فقدان مسؤولیت کیفری تا یک سن معین در قوانین جزایی مشخص گردد.[9]

گفتار سوم: مکتب تحققی (اثباتی)

این دوره که از اواخر قرن نوزدهم شروع به پیدایش کرد، تحت تأثیر مکتب اثباتی بود که  جرم را محصول  علل جبری و مجرم را بیمار زیستی و روانی می پنداشتند. این مدل به مدل حمایتی مشهور شد.[10]

مکتب تحققی یا اثباتی که مکتبی جبرگراست، معتقد است مجرم در ارتکاب جرم دارای مسؤولیت اجتماعی است و اگرچه مسؤولیت اخلاقی ندارد، ولی موجودی خطرناک است که ضرورت دارد حالت خطرناک وی قبل از ارتکاب توسط او با اقدامات تأمینی و تربیتی کنترل گردد تا به آستانه ارتکاب جرم نرسد.[11]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 650

 تعاریف و مفاهیم مالیت و مالکیت

1-1-1 تعريف مال در لغت واصطلاح

مال در لغت به معناي  آنچه كه در ملك كسي باشد ، آنچه ارزش مبادله داشته باشد ودارايي ، آمده است.[1] ودر اصطلاح حقوقي به معناي چيزي است كه  ارزش اقتصادي  داشته  وقابل تقويم به پول باشد.[2] برخي از حقوقدانان چيزي را مال دانسته اند كه داراي دو شرط باشد. 1- مفيد باشد ونيازي برآورد، خواه آن نياز مادي باشد يا معنوي. 2- قابل اختصاص  يافتن به شخص يا ملت معين باشد.[3]از ديدگاه فقهي علاوه بر شرايط فوق به چيزي مال تلقي مي گردد كه :1- در آن منفعتي باشد كه عقلا آن را داراي منفعت بدانند 2- داراي ماليت شرعي باشد فلذا شراب فاقد ماليت شرعي مي باشد.

1-1-2- تعريف مالكيت در لغت واصطلاح

در تعريف مالكيت مي گويند: مالكيت حقي است كه انسان نسبت به شئ اي دارد ومي تواند هرگونه تصرفي در آن بنمايد.[4]ودر اصطلاح حقوقي مالكيت به معناي حق استعمال وبهره برداري وانتقال يك چيز به هر صورت ، مگر در مواردي كه قانون استثنا كرده ، مي باشد. اما از نظر فقهي ، فقها هر سلطه قانوني را ملك مي نامند وبه همين خاطر مالكيت را صفتي مي دانند كه از اين منظر به كار مي رود. لذا گفته اند: مالكيت خانه و…[5] بنا بر تعاريف فوق وبا درنظر گرفتن قوانين مي توان اوصافي را براي مالكيت بر شمرد.

1-2 اوصاف مالکیت

حقوقدانان سه وصف اساسی: مطلق بودن،انحصاری بودن،دائمی بودن را برای مالکیت در نظر گرفته اند.

الف)مطلق بودن: به موجب ماده 30 قانون مدنی :هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد.پس مالک حق همه گونه تصرف در ملک خود را دارد و استثناهای این قاعده باید در قوانین مطرح باشد.

ب)انحصاری بودن: نتیجه طبیعی اطلاق اختیار مالک و لزوم رعایت احترام آن از طرف تمام مردم انحصاری بودن حق مالکیت است،مالک می تواند هر تصرفی را که مایل باشد در مال خود بکند،و مانع از تصرف و انتفاع دیگران نیز بشود. مالکیت در مرحله ایجاد حق فردی است و قانون از این در برابر تجاوز دیگران حمایت می کند.ماده 31 قانون مدنی در همین زمینه مقرر می دارد: هیچ مالی را از تصرف صاحب آن نمی توان بیرون کرد،مگر به حکم قانون .قوانین کیفری نیز تجاوز به ملک دیگران و دزدی و تصرف عدوانی را مجازات می نماید.

ج)دائمی بودن: این وصف در هیچ یک از مواد قانون مدنی تصریح نشده است،ولی باید دانست که حق مالکیت دائمی است و طبیعت آن با موقتی بودن منافات دارد، چنان که در قانون مدنی نیز مالکیت با مرگ مالک از بین نمی رود، و فقط ممکن است به یکی از اسباب انتقال به دیگری واگذار شود.[6]

1-3  انواع حق مالكيت (ملكيت)

در يك تقسيم بندي كلي مالكيت به اقسام ذيل قابل تقسيم مي باشد.

1-اشراقي-قيومي 2-ذاتي-تكويني 3- مقولي-خارجي 4-اعتباري كه خود به دو شكل انشايي وغير انشايي تحقق مي پذيرد.[7]

1-3-1 ملكيت اشراقي- قيومي

اين مرتبه كه همان ملكيت حقيقي وسلطه ی تام است، عبارت است از قرار گرفتن مملوك در تحت اختيار وسلطنت مالك خود ، هم در حدوث وايجاد وهم در بقاء واستمرار آن و… اين مرتبه بالاترين مرتبه ملكيت است كه در هيچ مقوله اي قرار نمي گيرد وتنها به خداوند تبارك وتعالي اختصاص دارد.[8]

1-3-1 ملكيت ذاتي – تكويني

مقصود از ذاتي بودن ملكيت آن است كه در تحققش نيازي به امري خاص وبيرون از خودش وجود ندارد. مانند مالكيت خداوند بر كائنات . [9]

اما برخي مالكيت انسان بر اندام هاي پيكر خود را هم مالكيت ذاتي مي دانند. چه اينكه هر انساني به حسب آفرينش ، بر خود وافعال ورفتار ناشي از بدنش اقتدار وسلطنت داشته وبا اراده اش آن گونه كه بخواهد آن ها را به حركت در مي آورد.[10]

1-3-3 ملكيت عرضي – مقولي

از اين نوع مالكيت در علم منطق به مقوله جده  ياد مي شود ، عبارت است از هيات حاصل از احاطه جسمي بر جسم ديگر، نظير هيات حاصل از پوشيدن لباس وكفش. البته مرحوم شيخ الرئيس در اصل وجود چنين مقوله ای ترديد دارد، كه در جاي خود قابل بررسي وتأمل است.[11]

1-3-4 ملكيت اعتباري

اين نوع از ملكيت عبارت است از قرارداد واعتباري خاص كه به واسطه مصلحتي براي شخصي نسبت به چيزي توسط قانونگذار يا عرف يا توده مردم صورت مي پذيرد. گاهي ملكيت اعتباري ، محض است مانند ملكيت ناشي از ارث، وگاه ملكيت اعتباري نيازمند به انشاء وايجاد در قالب الفاظي خاص مي باشد؛  مانند، خريد وفروش، اجاره وبخشش.[12] و گاهي ناشي از عمل انسان است؛ مانند حيازت مباحات، به طور كلي مي توان گفت اين اعتبار يا از ناحيه عرف (چه عرف عام ويا خاص) ، ويا از ناحيه  شرع صورت مي گيرد.[13]

با توجه به تعريف ارائه شده ، در تفاوت مالكيت ذاتي واعتباري مي گويند: در مالكيت اعتباري وجود اغراض واهداف عقلايي معتبر است ومقوّم  آن خير بودن خواهد بود. ولي در ملكيت ذاتي ، نظير مالكيت انسان بر پيكر خودش (البته از نظر برخي)،‌از آنجا كه امري اعتباري وقراردادي نبوده، مقصود از آن سلطنت واعتباري است، كه محدود به چيزي نيست وخيريّت  ونفع  مقوم آن نخواهد بود. چه اينكه انسان قادر است نسبت به خود كارهايي را انجام دهد كه در آنها ممكن است خير بودن تصور نشود. نظير خود كشي یا خود زني  وحتي بريدن اعضاء واندام هاي بدن خود، به همين جهت در مالكيت ذاتي گرچه ماليت قابل لحاظ است (مانند قرار دادن ديه عوض جنايات يا قطع اندام هاي بدن) ولي مقوّم آن نخواهد بود.[14]

1-3-5  مالیت و مالکیت اعضای بدن

پس از تعریف مال و بیان شرایط آن ، اکنون ضروری است تا به بررسی موضوع مالیت اعضای بدن انسان بپردازیم،زیرا اگر مالیت اعضا ی بدن به اثبات برسد ،اولاً در صورتی که پزشکی عضو کسی را بدون اجازه او بردارد ، عنوان سارق بر او صدق می کند و وصف مجرمانه خواهد دشت ، اما اگر آن را مال ندانیم طبیعی است که عنوان سرقت بر آن صدق نمی نماید و باید سراغ عناوین مجرمانه دیگر رفت.

ثانیاً با اثبات مالیت اعضای بدن شخص می تواند آن ها را بفروشد ، هبه کند ، و یا مورد وصیت قرار دهد.آنچه در ابتدا ی امر به نظر می رسد آنکه ، اعضای بدن انسان دارای مالیت است ، زیرا اکثر عناصر مال را دارا می باشد ، اما با این وجود نظرات متعددی در خصوص مالیت یا عدم مالیت اعضای بدن  وجود دارد ، که در ذیل به بیان برخی ز نظرات موافقان و مخالفان این موضوع می پردازیم . 

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 695

بررسی رابطه انسان و اعضای بدن خویش

آیا شخص ، مالک حق ملکیت بر اعضاء و اجزای بدنش می باشد ، مثل حق تملکی که نسبت به اموال دارد ؟ یا اینکه او نسبت به بدن خود حق مالکیتی ندارد و بدن انسان در مالکیت خالق آن می باشد ؟ و شخص انسان حکم امینی را دارد که این شیء به او سپرده شده است تا با استفاده از آن بتواند به  کمال مطلوب برسد و یا اینکه در اندام انسان حقوقی وجود  دارد که مقداری از آن به فرد مربوط است و مقدار دیگری از آن به خداوند تعلق دارد. در این رابطه ، نسبت انسان با جسمش چیست ؟

اقوال مختلفی وجود دارد که در بررسی آنها می توان دریافت که محور اصلی موضوع ، مالکیت می باشد بنابراین برای رسیدن به جواب صحیح در ابتدا باید بدانیم که :

مالکیت چیست و چه ماهیت و تعریفی دارد ؟ انواع مالکیت کدامند و فرق آن با حق اختصاص چیست ؟

1-5  مالکیت انسان و تسلط بر خودش از دیدگاه قرآن مجید

در قرآن کریم حضرت موسی (ع) به خداوند عرض می کند :(قال رب انی لا املک الا نفسی و اخی ….) یعنی[1] : ( خدایا ، من جز بر خود و برادرم مالک و فرمانروا نیستم …) آنچه از معنای این آیه شریف مستفاد شود با توجه به اینکه ماده (ملک ) در زبان عربی  به معنای قدرت  بر تصرف مستقل در چیزی و یا استیلای  بر آن معنا شده است و همچنین از بیان حضرت موسی (ع) بر این مضمون که او جز به خود و برادرش هارون بر کس دیگر استیلا ندارد به اعتقاد برخی اثبات مالکیت و استیلای انسان را بر بدن و اعضایش     می باشد . در خصوص اثبات مالکیت به استناد آیه مذکور عده ای معتقدند که ظاهر آیه این است که کلمه (اخی ) عطف به کلمه نفس است : بنابراین معنای آن بدین صورت است : موسی ( ع) جز بر خود و برادرش مالکیت ندارد . روشن است که موسی(ع) اگر چه به معنای اصطلاحی می تواند مالک خود باشد ولی مالکیت او بر برادرش به این معنا قطعا پذیرفته نیست و نیز مالکیت انسان بر خودش هم به معنای متعارف مالکیت نیست ، بلکه به معنا ی استیلا و تسلط  تکوینی است که نیازمند جعل نیست و تسلط تکوینی انسان بر پیکر خود گر چه امری است مسلم ولی دارای محدودیت های شرعی است و قانونگذار با احکام ایجابی و سلبی این سلطنت و استیلا را مقید و محدود می کند .

 یکی از روایاتی که برای اثبات اقتدار انسان بر بدن خود به گونه ای که بتواند اعضای آن را جدا کند و یا اجازه این کار را به دیگری بدهد ، به آن استناد می شود روایت ( الناس مسلطون علی املاکهم و اموالهم ) است که در کتابهای فقها به اشکال مختلف به آن اشاره شده است که به صورت ( الناس مسلطون علی اموالهم و انفسهم ) و (الناس مسلطون علی املاکهم ) آمده است . با توجه به روایت مذکور ، استدلال به آن برای اثبات سلطنت انسان بر اندامهایش از دو راه قابل اثبات است :

1- راه اولویت : تردیدی نیست که انسانها بر اموال و دارایی خود سلطنت دارند. به گونه ای که قانونگذار نیز تجاوز به حریم اموال دیگری را حرام شمرده است.

2- روش عقلایی : برخی معتقدند که ولایت انسان بر خودش و اینکه زمام کارهایش به دست خود اوست امری عقلایی است زیرا در نظر عقلا انسان ها هم چنان که بر اموال خود سلطه دارند بر جان و پیکر خود نیز مسلط هستند و قواعد عقلایی که در اموراتشان حاکم می باشد نیازی به تایید و هم چنین تصریح قانونگذار ندارد زیرا اگر خداوند بدانها راضی نبود ، عدم رضایت خود را اعلام می کرد.

روایت دیگر که مالکیت انسان را بر بدن و اعضایش اثبات می کند و بدان استناد شده است ، روایت امام صادق (ع) است که می فرمایند : ( ان الله تبارک و تعالی فوض الی المومن کل شی ء الا ذلا نفسه ) یعنی : ( خداوند  تبارک و تعالی واگذار کرده است به مومن هر چیزی را به جز خوار کردن خود را ) بنابراین روایت که دلالت می کند بر تفویض تمام کارها ی مومن به خودش و واگذاری به این معناست که تصمیم گیری در امور بدن بر او محول شده است .

در معنای عرفی اینگونه برداشت می شود که برای شخص حقی وجود دارد که باید مراعات  رضایت او بشود و روشن  است که دادن اعضا ی بدنش به دیگری از جمله مصادیق کارهایی است که تصمیم گیری درباره آن به خود انسان واگذار شده است ، بنابراین در این مسئله فقط رضایت  و اجازه شخص برای جواز شرعی عمل کفایت می کند . با توجه به آنچه استدلال شده با استناد به روایات مذکور پیرامون مالکیت ، چنین به نظر می رسد که مالکیت انسان براعضای بدنش قطعی است و این مالکیت حد و حدود ندارد ، اما چنین نیست ، دخل و تصرف باید محدود به حدود شرعی باشد و مطابق با حکم عقل و مبانی عقلی و عرفی باشد و در جایی که عقل و عرف و شرع انجام چنین عملی را تایید نکنند انسان حق انجام این عمل را ندارد. همانطور که بیان شد عده ای از فقها مالکیت انسان بر اعضای بدن خود را از نوع ذاتی می دانستند و این بدلیل استنباط از این نوع مالکیت در رابطه با انسان بوده است ، اما بعضی از فقها مالکیت ذاتی نسبت به انسان را ، طور دیگری معنا کرده اند ، که بر طبق این معنا انسان حق تصرف  در اجزا ء و اعضای بدن خود را ندارد پیروان نظریه مالکیت ذاتی معتقدند که انسان ، در رابطه با نفس و افعال خود شخص مالک نفس و فعل خود می باشد ، بدین معنا که شخص از حیث حرکت و سکون و برگزیدن هر شغلی که بخواهد و تحصیل هر علمی از علوم که طلب کند و سکونت در هر مکانی که تمایل دارد ، مختار است . این نوع ملکیت ، ملکیت اعتباری نمی باشد . و هیچ ربطی به ملکیت معتبر شرعی ندارد و آثاری که بر ملکیت معتبر شرعی بار می شود از قبیل جواز خرید و فروش و هبه و اجاره و امثال اینها ، در مورد این نوع ملکیت ذاتی انسان نسبت به خودش و افعالش جری نمی باشد .

بنابراین معنا ، این گروه قائل به عدم مالکیت انسان به اعضا ی بدن خود هستند و به تبع آن هیچ حقی را برای او نسبت به انتقال اعضایش به دیگران نمی شناسند و در صورت  بیع اعضاء ، آن را باطل می دانند .

اگر حرف این دسته از فقها را در مورد مالکیت انسان نسبت به اعضای بدن خویش بپذیریم با این حال  نمی توان گفت که به این  دلیل معامله اعضای بدن باطل می باشد. زیرا در فقه این بحث مطرح است که شخص می تواند شئ را که نسبت به آن مالکیت ندارد اما سلطه دارد بفروشد و فقها این نوع بیع را صحیح شمرده اند .

همچنانکه در مواردی که حاکم اجناس زکات و امثال آنها را می فروشد اطلاق بیع می شود البته در صورتی قائل باشیم آنها ملک کسی نیست و شارع آن را برای مصارف خاص معین کرده است .

همچنین در مواردی فروش مال وقفی جایز می باشد و آنرا می فروشند ، یعنی اینکه مالکی ندارند خصوصا در مورد وقف عام که در این موارد عنوان بیع صدق می کند .

در قانون مدنی نیز فروش مال وقفی در بعضی موارد آمده است و بر آن عنوان بیع وقف و یا فروش بعض مال وقفی شده است .

1-5-1 رابطه انسان با اعضای بدن خویش از دیدگاه فقه امامیه

سوال این است که این اجزا ء و اعضاء نسبت به شخص چه وضعیتی دارند. آیا مال محسوب می شوند و اگر مال است، مال چه کسی است ؟ اشخاص نیازمند به پیوند عضو برای بدست آوردن آن پول می پردازند یا مالی را با آن معاوضه می کنند زیرا از نظر عقلایی دارای ارزش است و قابلیت داد و ستد دارد.

بنابراین مالکیت داشتن آن را به هیچ وجه نمی توان انکار کرد چون دارای منافع عقلایی است کافی است مشروعیت آن که مطابق قواعد بیان شده ، محقق شود. که در اینصورت این سوال باقی می ماند که اعضاء ملک چه کسی است ؟

هر یک از اعضاء بدن متعلق به مجموعه ای است که تمامیت وجود انسان را تشکیل می دهد و تعرض به این مجموعه به تمامیت آن صدمه میزند ، از طرفی  اعضای بدن ملک محسوب نمی شود در عین حال که دارای  ارزش مالی است ملک کسی نیست ولی می توان آن را  به تملیک داد . کافی است که عضو مورد نظر تحت ید و امر او باشد تا بتواند آن را به دیگری دهد . اختیار این امر با اوست ، تحت ید و امر او بودن به مفهوم ملک  او نیست چون تحت ید و امر اوست پس اختیار دارد که آن را واگذار کند . در مقام مبادله ، عوض هم برای اوست و به او متعلق دارد . بنابراین عضو مذکور به تملک او در می آید و می تواند آنرا تملیک کند .

بنابراین ، باید گفت که اعضای بدن قابلیت معاوضه و ارزش مبادله دارد . هر مالی که قابلیت معاوضه داشته باشد طالبین آن تلاش خواهند کرد یا از طریق بیع و هبه یا صلح آن را تملک نمایند. خواه معوض باشد یا بلا عوض. در حقیقت این نقل و انتقال می تواند بیع هم باشد کما اینکه می تواند هبه یا صلح هم باشد. لذا ناگزیر باید اعضا و تولیدات بدن انسان را ملک او اعتبار کرد ، تا شایستگی اخذ عوض در برابر آن عضو را بدست آورد و مشمول حدیث نبوی ( لا بیع الا فی تملک ) گردد. عضو یا تولیدات بدن تحت امر و سلطه وید دهنده آن است و  با اذن یا وصیت او به دیگری انتقال می یابد .

1-5-2 رابطه انسان با اعضای بدن خویش و تصرف در آن

با توجه به این که امر پیوند اعضاء مستلزم جداسازی یا دریافت عضو از شخص دیگر است ، در ابتدا باید رابطه انسان با اعضای بدنش را از حیث نحوه سلطه برآن و انواع تصرفات ممکن ، مشخص و سپس براین اساس به سایر احکام مربوط به پیوند اعضاء پرداخته شود . به عبارت دیگر ،آیا بین انسان و اعضایش رابطه ملکیه و مالکیه [2] وجود دارد تا بتواند نسبت به آن هر نوع تصرفی انجام دهد و از اقتدار و سلطه یک مالک نسبت به دارایی خود برخوردار باشد یا این که انسان فقط حق انتفاع دارد و در همین محدوده دارای سلطه و اختیار است ؟

بر همین اساس ، مسئله ارتباط انسان با اعضایش را در محورهای سلطنت ، مالکیت و نبود مالکیت  و امانت بررسی می کنیم و به ذکر نظرات و تبیین آن می پردازیم .

1-5-2-1  کلام قائلان به سلطه انسان بر بدن خود

 در سلطه انسان بر اعضای بدن خویش برخی علما با صراحت به سلطنت اشاره کرده اند که به برخی از آن ها اشاره می کنیم :

الف-  امام خمینی (ره) در کتاب البیع در ضمن بحث تفاوت های حق و ملک و سلطنت تصریح کرده اند که انسان ها بر نفوس خود سلطه دارند و در این باره فرموده اند :

« و ربما تعتبر السلطنه فی بعض الموارد و لا یعتبر الحق و الملک ، کسلطنه الناس علی نفوسهم ، فانٌها عقلائیه کما أنٌ الانسان  مسلط علی امواله ، مسلط علی نفسه فله التصرف فیها بای صوره شاء ، لولا المنع القانونی لدی العقلاو الشرعی لدی المتشرعه ، فانٌ النٌاس مسلطون علی اموالهم ، بل فی هذا العصر تعارف بیع الشخص دمه و جسده لامتحانات الطبیه بعد موته و لیس ذالک الا لتسلطه علی نفسه لدی العقلاء ، فسلطه الناس علی انفسهم عقلائی » .

« چه بسا در برخی موارد ، عنوان سلطنت صادق باشد اما در آن حالت تعبیر حق و ملک صدق نکند ، مانند سلطه مردم بر نفوسشان که امری عقلائی است . پس همان گونه که انسان براموال  خود مسلط است بر نفس خود نیز مسلط است. بنابراین ،در آن به هرگونه که بخواهد می تواند تصرف کند . اگر چه در این راه از نظر عقلا منع قانونی و از نظر شرع منع شرعی نداشته باشد و مردم از نظر عقلا همان گونه  که مسلط بر اموال خود هستند ، مسلط بر نفوس خود نیز می باشند ، بلکه در این زمان فروش خون و جسد جهت آزمایشات کالبدشکافی و آموزش های پزشکی بعد از مرگ توسط صاحب آن متعارف و معمول شده است و دلیل این کار به خاطر همان سلطه ای است که از نظر عقلاء فرد بر جسم خود دارد . پس سلطنت مردم بر نفوسشان عقلایی است ».[3]

با توجه به عبارت پیش در می یابیم که امام خمینی (ره) قائل به مسلط بودن انسان بر بدن خویش بودند و آن را یک امر عقلائی نظیر سلطه انسان نسبت به اموال خود می دانند و چنین سلطه ای برای انسان این حق را ایجاب می کند که هرگونه تصرفی را مگر در موارد وجود مانع قانونی و شرعی انجام دهد .

البته در رابطه با مالکیت اعضاء امام خمینی (ره) با توجه به این که میان سلطنت و مالکیت تفاوت قائلند در ادامه مطلب اشاره کرده اند که به ظاهر مالکیت انسان نسبت به نفس خود مورد اعتبار قرار نگرفته است .[4]و انسان نمی تواند مالک نفس خود باشد .

ب-  آیت الله منتظری در این باره اعتقاد دارند : « فان الانسان کما یکون مسلطا علی ماله یحکم العقل و الشرع فلایجوز التصرف فی ماله بدون اذنه فکذلک یکون مسلطا علی نفسه و بدنه ، بل هی ثابته بالاولویه القطعیه ».[5]

« انسان همان گونه که بنابر حکم عقل و شرع مسلط بر مال خود است و تصرف در مال او بدون اجازه اش جایز نیست ، همان گونه نیز بر نفس و بدن خود مسلط است و بلکه این سلطه بر بدن بنا بر اولویه قطعیه ثابت است » . براساس این عبارت نیز انسان بر نفس خود مسلط است .

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 717

کلام قائلان به مالکیت اعضاء

1. به نظر حضرت آیت الله خویی(ره) ، انسان نسبت به نفس ، اعضاء ، افعال و ذمه خود مالک است که از نوع مالکیت ذاتیه اولیه است .[1]
2. مرحوم علامه طباطبایی ، مفسر بزرگ قرآن کریم معتقدند که معنای مالکیت اعتباری ،مأخوذ از معنای حقیقی مالک است و در این باره فرموده اند :

« …. و هو مأخوذ من معنا آخر حقیقی، نسمیه ایضا ملکا و هو نحو قیام اجزاء وجودنا و قوانابنا ، فانٌ لنا بصرا و سمعا و یدا و رجلا و معنی هذا الملک ،أنها فی وجودها قائمه بوجودنا ،غیر مستقله دوننا باستقلالنا و لنا ان نتصرف فیها کیف نشاء و هذا هو الملک الحقیقی »[2] .

« معنای اعتباری ملک از معنای دیگری که حقیقی است ، و آن نیز ملک نامیده می شود اخذ  می گردد و آن رابطه ای است که میان اجزای وجودی ، نیروها و قوا و نفس ما وجود دارد ؛ پس برای ما چشم ، گوش و دست و پایی است و معنای این « تعلق داشتن » ملک است و این اعضا  از نظر وجودی قائم به وجود ماست و برای ما این امکان و قدرت وجود دارد که در آنها آن گونه که خود می خواهیم تصرف کنیم و این مالکیت ، مالکیت حقیقی است » .

این عبارت نشان می دهد ، انسان نسبت به اعضای خود دارای مالکیت حقیقی است و براساس آن ، انسان می تواند هرگونه تصرفی را که بخواهد در آن انجام دهد . البته باید توجه داشت که این نوع مالکیت ، مالکیت حقیقی است و آن نحوه تصرف که به شکل اسقاط حق انتفاع از یک عضو و انتقال آن به دیگری ، نیاز به مالکیت و سلطه اعتباری و تشریعی هم دارد و مجوز شرعی برای آن لازم است  و لذا به صرف وجود واسطه تکوینی ، سلطه اعتباری محقق نمی شود ( نظیر حق حیات ) .

3. آیت الله مومن معتقدند که انسان مالک انسان و متعلقات نفس و بدن به صورت مالکیت اعتباری نیست و اگرچه رابطه میان انسان و اعضایش ازنظر مالکیت ، نظیر رابطه وی با پول و لباس و چنین مواردی نیست .[3]به نظر ایشان مراد از مالکیت ، تحت سلطه بودن و اختیار داشتن برامر مورد نظر است و انسان نسبت به اعضای خود از چنین اختیار و سلطه ای برخوردار است .[4]
4. فقهایی نظیر آیت الله سید صادق روحانی [5] آیت الله محمد آصف محسنی [6] ،معتقدند که انسان نسبت به اعضای خود دارای مالکیت است و از میان حقوق دانان نیز دکتر مهدی شهیدی [7]  قائل است که انسان نسبت به اعضای بدن خود از مالکیت طبیعی و ذاتی برخوردار است .
5. برخی فقها در مورد ملکیت عضو مقطوع پس از اجرای حد سرقت یا اجرای قصاص معتقدند که عضو مقطوع ملک مقطوع منه یا صاحب عضو است [8] و این امر نشانگر آن است که به نظر فقها میان انسان و اعضا وی رابطه مالکیت وجود دارد و انسان مالک اجزای بدن خود است .

1-5-2-3 ادله قائلین به وجود سلطه و مالکیت انسان نسبت به اعضایش

با توجه به این که توانایی انسان جهت تصرف در اعضایش به شکلی که در مسئله پیوند اعضاء مطرح است ، منوط به دارا بودن سلطه یا دارا بودن ولایت یا مالکیت نسبت به اعضاء و جوارح است ،  لذا ضروری است که در این قسمت  به ادله ای پرداخته شود که وجود چنین سلطه و مالکیتی را اثبات می کنند که برخی از این دلایل به شرح ذیل است :

1. عقلایی بودن مسئله سلطنت انسان بر نفس خویش. [9] همان گونه که انسان بر اموال خود از نظر عقلایی سلطه دارد ، بر نفس خویش نیز سلطه دارد و بنابراین ، وی هر گونه تصرفی را که می خواهد ، می تواند در نفس خود انجام دهد و البته حد این تصرف تا جایی است که منع قانونی نداشته باشد [10] و امام خمینی (ره) مسئله متعارف شدن فروش خون و جسد جهت آزمایش ها و امور پزشکی بعد از مرگ خود را به خاطر سلطه ای می دانند که افراد از نظر عقلا بر نفس خویش دارند[11] ،و کلماتی که از نظر علما و فقها در رابطه با تسلط انسان بر نفس خود ، در ابتدای این بحث نقل شده به خوبی بیانگر عقلایی بودن این سلطه است .
2. بین انسان و اعضای وی رابطه مالکیت حقیقی وجود دارد . زیرا اعضا و اجزای انسان از نظر وجودی قائم و وابسته به وجود خود انسان است و هویت مستقلی ندارد و لذا هرگونه تصرفی که بخواهد می تواند در آن انجام دهد [12].
3. با توجه به اینکه انسان از نظر عقلایی بر نفس خود به تمامه دارای سلطه است ، لذا وجود این سلطه ثابت می کند که انسان مالک اعضای خود است .[13]

البته این استدلال جهت اثبات ملکیت قابل نقد است . صرف وجود سلطه نمی تواند مالکیت را اثبات کند . چرا که اگر مالکیت را نوعی حالت اضافه و انتساب بین مالک و مملوک بدانیم . در این صورت سلطه از لوازم و آثار عقلایی مالکیت است و همان گونه که امام خمینی (ره) در کتاب البیع خود آورده اند ،سلطنت همان ملک نیست ، بلکه از احکام عقلایی مالکیت است [14] و نظیر حالتی است  که انسان بر نفس خود مسلط است ولی به نظر می رسد مالک آن نیست .[15]

4. بر مبنای قاعده ( هوالذی خلق لکم ما فی الارض جمیعا) [16] حداقل اعضاء و اموال هر انسانی ملک خود اوست ، اگرچه تصرفش محدود به حدود شرعی است و بطور قطع در صورت مصلحت جایز یا واجب است در اموال و اعضایش تصرف صالحانه نماید .[17]

 این استدلال نیز قابل نقد است . زیرا آیه پیش برای اثبات مالکیت انسان نسبت به سایر  مخلوقات نیست . بلکه  این آیه مبین این نکته است که پروردگار متعال جهت بهره برداری و انتفاع و استفاده انسان این مخلوقات را آفریده و در اختیار  او قرار داده است . ولی این مطلب بدان معنی نیست که انسان مالک چیزهایی است که اجازه انتفاع از آن را دارد .

5. تصرف و حق اختصاصی نسبت به شی ء موجب حصول مالکیت نسبت به آن شی ء می گردد و این موارد نسبت به اعضای انسان وجود دارد . علی رغم نامأنوس بودن ذهن با مالکیت شخص نسبت به اعضای بدن خویش ، این مالکیت از بارزترین مصادیق مالکیت حتی در مفهوم حقوقی آن است که در حقیقت مالکیتی ذاتی و طبیعی است .[18]
6. یکی از فقها معتقد است که مراد از مالکیت ، تحت اختیار بودن و سلطه داشتن نسبت به امری است و انسان نسبت به اعضای خود از چنین اختیار و سلطه ای برخوردار است .[19] ایشان استدلال کرده اند که حق تصرف و ولایت انسان بر اعضای خویش ، امری عقلایی است که از سوی شارع نیز مورد ردع و منع قرار نگرفته است .[20] و همچنین مواردی را به عنوان امضا و تایید شرع نسبت به این حق تصرف و ولایت انسان بر اعضای خود ذکر کرده اند .[21] که به دو مورد از آن ها اشاره می کنیم :
7. اخبار دال براین مطلب که پروردگار متعال تمام امور مومن را به او واگذار نموده است ، مگر اموری که منجر به خواری و ذلت وی شود .[22] و از جمله این اخبار موثقه ای است که سماعه آن را نقل می کند :

   « قال ابو عبدالله ( علیه السلام ) ان الله عز و جل فوض الی المومن اموره کلها و لم یفوض الیه أن یذلٌ نفسه» [23]

« امام صادق (ع) فرمودند : به راستی که پروردگار تمام امور مومن را از نظر تصمیم گیری به خود او واگذار نموده است ،اما به وی اجازه ذلیل کردن نفس خود را نداده است ».

حال با توجه به این اخبار استدلال شده است که تفویض امور به مومن یعنی : تصمیم گیری و اختیار به دست او نهاده شده است . این مسئله از نظر عرفی به این معنا است که دراین باره برای مومن حقی اعتبار شده است که همان قاعده « الناس مسلطون علی اموالهم و أنفسهم » است .

البته استدلال بالا از این جهت که این روایت مربوط به اعمال و افعال خارجی است و لذا دلیل اخص از مدعا می باشد ، خدشه پذیر است .

اخباری وجود دارد مبنی براینکه در مسئله قصاص عضو ، تصمیم گیری در مورد انجام  عمل قصاص یا عفو و گذشت یا گرفتن مبلغی جهت گذشتن از حق قصاص ، چه این مبلغ به میزان دیه یا اقل یا اکثر از آن باشد ،برعهده  مجنی علیه نهاده شده است .[24] و از جمله این اخبار موثقه اسحاق بن عمار از امام صادق (ع) است

 قال علیه السلام قضی امیرالمومنین (علیه السلام ) فیما کان من جراحات الجسد أنٌ فیها القصاص او یقبل المجروح دیه الجراحه فیعطاها » .[25]

در اینجا هم استدلال شده است که این اخبار نشانگر حقی است که برای انسان نسبت به اعضایش معتبر دانسته[26] ، و امر تصمیم گیری و اختیار به دست انسان نهاده شده است .

البته این استدلال قابل نقد است . زیرا این اخبار مربوط به زمانی است که شخص دومی نسبت به انسان جنایتی را مرتکب شده باشد ، سپس مجنیٌُ علیه در مقام تصمیم گیری قرار می گیرد، اما درباره حالت وزمانی که فرد خودش بخواهد نسبت به تصرف در جسم خود اقدام کند ، ساکت است .

1-5-2-4  کلام قائلان به فقدان سلطه و مالکیت بین انسان و اعضایش

الف- امام خمینی (ره) با توجه به این که میان سلطنت و مالکیت تفاوت قائلند و سلطنت را از احکام عقلایی مالکیت می دانند، لذا با این که تصریح به عقلایی بودن مسئله سلطنت بر نفس خود کرده اند،[27]
 ولی معتقدند که ظاهر این است که مالکیت انسان بر نفسش معتبر شناخته نشده است و دراین باره فرموده اند : « … الظاهر عدم اعتبار ملکیه الانسان لنفسه » .[28]

ب- مرحوم آیت الله آذری قمی در بحث خرید و فروش عضو چنین قائل است :

«… فإنٌ المیته و اجزائها لاینتفع بها ، لأنٌ الانسان لایملک اعضائه مثل أمواله حتٌی یقدر علی بیعها و أخذ ثمنها».[29]
« میت و اجزای آن نمی تواند مورد معامله و انتفاع قرار گیرد ، زیرا انسان آن گونه که مالک اموال خود است ، مالک اعضای خود نیست تا بتواندآن را بفروشد و در برابر آن پول اخذ کند» .
ج-  آیت الله جوادی آملی قائلند : که در تفکر اسلامی ، انسان مالک خود نیست که هرگونه بخواهد در آن تصرف کند .[30] و در همین رابطه به فراز دعایی از بحار الانوار اشاره کرده اند که آن را همه پیامبران می خوانده اند ، و آن فراز عبارت است از: « … لا یملک لنفسه نفعا و لا ضرا و لا موتا و لا حیاتا و لا نشورا »[31]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 815

فصل اول: کلیات

در این فصل به تعریف حق فسخ و ارکان تشکیل دهنده آن و استثناء بودن آن از اصل و مقایسه آن با رجوع و عقد معلق می پردازیم.

مبحث اول:تعاریف

قبل از ورود به بحث لازم است به تعریف حق فسخ بپردازیم تا ماهیت آن روشن گردد و در این راستا حق و فسخ هر کدام به صورت جداگانه مورد تعریف قرار گرفته اند و سپس به تعریف حق فسخ به صورت کلی در اصطلاح علم حقوق می پردازیم.

گفتار اول: تعریف حق

برای اینکه به معنا و مفهوم واقعی حق پی ببریم ابتدا آن را در لغت و سپس در اصطلاح حقوق مورد بررسی قرار می دهیم.

الف: حق در لغت

این واژه گاه به شکل مفرد و گاه جمع به کار می رود ، حق در شکل مفرد به معنای ثبوت ، موجود ثابت ، راست ، درست ، صواب ، حقیقت ، حاق واق ، عدل ، اسلام ، واجب ، مرگ ، نامی از نام های خداوند ، ملک ، حظ ، بهره ، مزد ، مقابل باطل ، یقین ، شایستگی و غیره آمده است.[1]و در شکل جمع در معانی متعددی آمده از جمله : الف-جمع حق، اعم از جزئی و کلی ،حق ا… و حق الناس و حقوق فردی و جمعی.[2]

ب-مواجب یا اجرت کار کارمندان دولت که متعلق حق تقاعد است.[3]

ج-مجموعه مقرراتی که برروابط افراد یک جامعه سیاسی حاکم است.[4]

د-به معنای علم حقوق که مراد ،دانش قانون است که صیغه جمع است اما مفهوم جمع را دارا نیست ، و در اسلام در این معنا واژه فقه را به کار برده اند. امروزه کسی که این دانش را دارد حقوقدان و در اسلام فقیه نامیده می شود.[5]

ذکر این نکته خالی از فایده نیست که در زبان انگلیسی آنجا که مراد از حقوق جمع “حق” به معنای سلطه و امتیاز باشد (Rights)به کاربرده می شود ، اما اگر منظور مجموعه قوانین و مقررات باشد که رعایت ان لازم است و یا به معنای دانش حقوق باشد (Law) اطلاق می شود[6] . در حالی که چنین تمایزی در زبان فارسی وجود ندارد .

با توجه به توضیحاتی که مرقوم گردید چنین استنتاج  می شود که در همه معانی لغوی “حق” یک نحو ثبوت ملحوظ است.[7]

ب-حق در اصطلاح

حقوقدانان حق را به اشکال مختلف تعریف نموده اند ، در تعریف نسبتا جامعی حق را اینگونه تعریف نموده اند : امتیاز و نفعی است متعلق به شخص ، که حقوق هر کشور در مقام اجرای عدالت ، از آن حمایت می کند و به او توان تصرف در موضوع حق و منع دیگران از تجاوز به حق را می دهد .[8]

توماس سووه در تعریف حق آورده است : حق قدرت یا امتیازی است که برای کسی قائل شده اند که عملی را انجام دهد و شئ یا متاعی را از افراد مخصوص و یا دولت دریافت کرده و آن را تحت اختیار داشته باشد .[9]

خلاصه همه تعاریف آن است که، حق به معنای امتیاز و توانایی درمقابل دیگران است ، البته باید گفت که مقصود از ذکر این تعاریف ، اشاره به یک معنای کلی در اصطلاح حقوق است و نه  امری فراتر از آن ، زیرا اگر بخواهیم با نگاهی محققانه به این تعاریف بنگریم به طور قطع دارای نقایصی خواهد بود به عنوان مثال مراد از قدرت چیست؟ آیا مراد قدرت تکوینی است یا تشریعی ؟ که پرداختن به این مباحث خارج از موضوع و به فلسفه حقوق و موارد مشابه ارتباط دارد.

در اصطلاح حقوق حق دارای سه رکن است : 1-کسی که حق برای او است ، (من له الحق) 2-کسی که حق بر اوست . (من علیه الحق) 3-متعلق حق .

مثلا اگر زید اتومبیل خود را تا روز جمعه به عمرو عاریه دهد با فرارسیدن روز جمعه ، زید (ذوالحق) می تواند اتومبیل خود را مطالبه کند و عمرو(من علیه الحق) موظف است آن را برگرداند. با این توضیح:

1-زید مالک اتومبیل ، موضوع حق[10]

2-احمد،قرض گیرنده اتومبیل ، من علیه حق یا مفعول حق.[11]

3-کاری که باید انجام گیرد (برگرداندن اتومبیل) محتوای حق نام دارد.[12]

گفتار دوم :تعریف فسخ

فسخ در لغت به معنای :زایل گردانیدن دست کسی از جای ، تباه گردانیدان رای ، شکستن ،جداجدا کردن ، ویران ساختن ، برانداختن بیع وآهنگ و مانند آن ، سست گرانیدن، کهنه شدن جامه و جزء آن و غیره آمده است.[13]

و در فرهنک دیگر فارسی فسخ به معنای بر هم زدن معامله و باطل کردن پیمان آمده است.[14]لازم به ذکر است که منحل کردن پیمان با عنوان بطلان آمده زیرا بطلان عقد به اراده متعاملین یا ثالث صورت نمی گیرد بلکه به حکم قانون و به لحاظ عدم شرایط مورد نظر قانونگذار صورت می گیرد در حالی که فسخ به   معنای انحلال یک طرفه عقد است و با اراده صاحب حق صورت می گیرد ، لیکن از آنجایی که در عرف این دو واژه مرادف هم به کار می روند در فرهنگ لغت نیز با زبان عامیانه و محاوره ایی معنی شده است و بطلان در معنای مجازی به کار گرفته شده است.   

فسخ یک نوع فعل اعتباری و ذهنی است و چنین فعلی مطابق تمام منابع فقهی و حقوق موجود عمل حقوقی محسوب و از نظر ماهیتی ایقاع محسوب می شود که با اراده یک طرف واقع شده و بر خلاف عقد نیازی به قبول ندارد . و یکی از نویسندگان حقوق مدنی در تعریف ایقاع آورده ، انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود.[15]

ایرادی که بر این تعریف وارد است آن است که اثر حقوقی ، نتیجه عمل و فعل حقوقی است به عبارت دیگر صاحب حق ایقاع را انشاء و ایجاد می نماید نه اثر آن را ، چراکه اثر حقوقی ایقاع پس از انشاء به طور قهری توسط قانون بر آن بار می شود ، پس در تعریف ایقاع بهتر آن است که گفته شود : ایقاع انشاء عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می گیرد و بر خلاف عقد نیازی به قبول ندارد.[16]

گفتار سوم : تعریف حق فسخ

حال با روشن شدن مفاهیم حق و فسخ به عنوان مقدمه بهتر می توان به تعریف حق فسخ پرداخت و چارچوب آن را مشخص کرد. با توجه به اینکه فسخ در مواد مختلفی از قانون مدنی به کار برده شده اما عنوان خاصی به آن اختصاص داده نشده و تعریف آن را چنان واضح و روشن می داند که از بیان مفهوم و ماهیت آن می گذرد با این وجود برای روشن شدن موضوع و پرهیز از هرگونه ابهام لازم است به تعریف آن پرداخته شود. حقوقدانان هر کدام به نوعی به تعریف حق فسخ  پرداخته اند از جمله در جایی آمده است : حق فسخ پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد بوسیله یکی از دو طرف یاشخص ثالث است .[17]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 717

تاریخچه پیدایش نظریه فسخ

این عقیده که طرفین عقد بتوانند از الزامات و تعهداتی که در اثر انعقاد عقد برای هر یک بوجود آمده رهایی یابند و رشته تعهدی را که بدست ارائه ی خویشتن یافته اند ،وانهند ، دارای تحول و سرگذشتی طولانی است.

در رم قدیم ،عقدی که از دو طرف الزام آور بود ،برای هر کدام از طرفین التزامی ایجاد می کرد که از التزام وتعهد طرف مقابل جدا و مستقل می شد. بنابراین اگر یکی از متعاقدین به تعهد خود عمل نمی کرد طرف دیگر چاره ای نداشت و نمی توانست از طریق فسخ عقد، از تعهد خود در مقابل دیگری ،رها شود. به تدریج برای عقیده به فسخ عقد، محالی اندک پدید آمد و برآن شدند که می توان شرط صریحی را در عقد گنجاند که بر اساس آن هر گاه مشتری مبادرت به پرداخت ثمن ننمود ،بایع حق فسخ معامله را داشته باشد. پس از آن ، حقوقدانان قدیم فرانسه نیز پذیرفتند که حتی اگر شرط صریحی هم در بین نباشد ، بایع در صورت عدم اجرای تعهد از سوی مشتری ،حق فسخ خواهد داشت ولی این فسخ فقز با حکم قضایی امکان پذیر بود.

سرانجام این نظریه بوجود آمد که بین الزامات طرفین عقد رابطه ای وجود دارد و اگر هرکدام از متعاقدین به تعهد خود عمل نکند ، طرفین دیگر (با شرایطی) حق فسخ عقد را خواهد داشت.[1]

امروزه بجرأت می توان گفت که تقریبا در همه سیستم های حقوقی ، راههایی برای انحلال عقد از طریق فسخ در نظر گرفته شده است به همین خاطر ، کنوانسیون بیع بین المللی نیز که در صدد هماهنگ نمودن بیع بین المللی با استفاده از حقوق و قوانین کشورهای گوناگون بوده و نمایندگان 62 کشور با نظام های اقتصادی و سیاسی و حقوقی مختلف در تهیه آن نقش داشته اند. راههایی برای فسخ قرارداد و جبران خسارات وارد بر طرفین را پیش بینی نموده، چنانکه در ماده 49 و 64 این کنوانسیون ، مواردی بیان شده است :

ماده 49 می گوید : 1-خریدار می تواند در موارد ذیل اعلام نماید که از قرارداد اجتناب کرده است:

الف)در صورتی که عدم توفیق فروشنده در ایفای هر کدام از تعهداتش به موجب قرارداد یا این کنوانسیون، نقض اساسی قرارداد محسوب شود

ب)در صورت عدم تسلیم کالا، چنانچه فروشنده ظرف مدت اضافی که مطابق پاراگراف اول اصل 47 توسط خریدار تعیین شده است کالا را تسلیم نکند یا اعلام نماید که او کالا را در ظرف مدت تعیین شده مذکور ،تسلیم نخواهد کرد.

2-با این وجود ،در مواردی که فروشنده کالا را تسلیم کرده باشد ،خریدار حق اعلام اجتناب از قرارداد را از دست خواهد داد مگر اینکه او این کار را به طریق ذیل انجام دهد:

الف)در صورت تأخیر در تسلیم ،در ظرف مدت معمولی پس از وقف از تسلیم کالا

ب) در رابطه با نقض قرارداد غیر از تأخیر در تسلیم در ظرف مدت معمولی که : 1-بعد از اینکه او دانست یا باید می دانست که قرارداد نقض شده است. 2-بعد از انقضای مهلت اضافی که مطابق پاراگراف اول اصل 47 توسط خریدار تعیین شده یا بعد از اینکه فروشنده اعلام کرد که او ایفاء تعهد را قبول نخواهد کرد.

ماده64 این کنوانسیون نیز در خصوص حق فسخ فروشنده مواردی را مقرر داشته است.[2]

در حقوق اسلام به لزوم پایبندی متعاقدین به عقد و آثار آن تأکید فراوان گشته و اصالة الصحه و اصالة الزوم در معاملات ، دو اصل معروف و غیر قابل انکار است. با همه این ها فقهای اسلام از همان آغاز پیدایش فقه ،در پایان هر کتاب یا رساله ای که در باب بیع به رشته تحریر درآورده اند مبحثی نیز به «خیارات» و چگونگی فسخ عقد و علل بوجود آمدن حق فسخ ،اختصاص داده اند هر چند به عقیده بعضی از حقوقدانان ،در حقوق اسلام از فسخ عقد بعنوان یک نظریه عمومی بحث نشده.[3] با جستجو در کتب فقهی این حقیقت آشکار می شود که گاه نیمی از بحث های مربوط به بیع و قواعد عمومی معاملات مربوط به بحث خیارات و انواع گوناگون حق فسخ است که خود معرکه آرای فقها و میدانی برای شناخت درجه فقاهت هر فقیه می باشد.

مبحث دوم : ارکان حق فسخ

برای اینکه حق فسخ به طور صحیح واقع شود و دارای آثار حقوقی باشد شرایطی باید مرعی شود که در صورت نبود این شرایط نمی تواند عقد را منحل کرد که به بیان این شرایط می پردازیم .

گفتار اول : وجود عقد

حق فسخ فقط در قراردادها کاربرد دارد و حتما باید قرارداد به نحوصحیح واقع شده باشد تا بتوان آن را فسخ کرد اگرقرارداد به نحو صحیح منعقد نشده باشد اساسا باطل است و فسخ در این گونه موارد کاربرد ندارد و در ایقاعات حق فسخ موجود نمی باشد به عبارتی نمی توان فسخ را فسخ کرد . انحلال قرارداد تنها با فسخ صورت نمی گیرد و فسخ یکی از موارد انحلال عقد است چرا که عقد با اقاله یا انفساخ و رجوع (م 803 ق.م) و ایفاء تعهد و غیره نیز منحل می شود . در خصوص عقد غیرنافذ نیز باید گفت که چون چنین عقدی فاقد اثر قانونی است در آن حق فسخ وحود ندارد و تنها بعد از تنفیذ و اجازه مالک که آثار قانونی بر عقد کامل و صحیح ایجاد می شود حق فسخ هم وجود پیدا می کند و قابل اعمال خواهد بود .

گفتار دوم : اراده معلوم

چنانچه طرفین قرارداد ، طرفین عقود متعدد دیگری از قبیل رهن ، صلح و با اجاره و… نیز باشند و در همه آنها شخص دارای حق فسخ باشد ، صاحب حق باید مشخص کند که اراده او در مورد حق فسخ به کدام عقد تعلق می گیرد تا دارای منشاء اثر باشد در غیر این صورت اگر تنها بگوید : فسخ کردم بدون اینکه اراده او معلوم و معین باشد که این حق فسخ به کدام عقد تعلق گرفته در این صورت بر اساس اصل صحت عقد به قوت خود باقی خواهد بود و هیچ کدام از قراردادها فسخ نمی شود . [4]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 718

 قصد انشاء

حق فسخ عمل حقوقی است و مانند هر عمل حقوقی دیگر نیاز به قصد انشاء دارد و صاحب حق باید انحلال عقد را اراده کند و چنانچه به شوخی یا سهوا با در حالت خواب یا مستی و امثالهم قرارداد را فسخ کند این عمل او موجب برهم خوردن عقد نخواهد شد[1] و ماده 191 قانون مدنی در همین راستا در خصوص تشکیل عقد به عنوان ایجاد یک عمل حقوقی مقرر می دارد . عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند :از این ماده مستفاد می شود که در ایقاع هم لازم نیست که به لفظ، اراده صاحب حق بیان شود بلکه هر چیزی که مقرون بر بیان اراده صاحب حق بر انحلال عقد کند  ایقاع و فسخ واقع می شود و این بستگی به شرایط و اوضاع احوال دارد به عنوان مثال فردی که لال است با نوشتن و مکتوب کردن اراده خود آن را اعلان می دارد و این نوشته یا اشاره خود را در عالم خارج اظهار می دارد .

گفتار چهارم :رضا

رضایت فسخ کننده نیز از شرایط صحت فسخ است و فسخی که از روی اکراه و اجبار صورت گیرد باطل است چرا که برخلاف اعمال حقوقی دوطرفه مانند عقود و قراردادها فقدان رضا در ایقاعات موجب بطلان آن می گردد نه عدم نفوذ ، به همین لحاظ رضایت بعدی مکره در فسخ سبب وقوع و تحقق آن نخواهد شد .[2] زیرا عدم نفوذ اختصاص به قرارداد و عقد داشته و در مواردی مانند عقد فضولی یا اکراهی در ایجاد عقد با اجازه مالک یا مکره موجب تنفیذ و نفوذ قرارداد می گردد اما در ایقاع و حق فسخ چنین جوازی از سوی قانونگذار دیده نمی شود ، وانگهی در تحقیق و ایجاد هر عمل حقوقی وجود تمام ارکان و شرایط قانونی ، لازم و ضروری است و چنانچه عمل حقوقی مزبور فاقد یکی از ارکان و شرایط قانونی باشد بایستی در ایجاد و تاثیر عمل حقوقی مورد نظر تردید کرد مگر آنکه قانونگذار راه حل دیگری را پیش بینی کرده باشد . بنابرین اصل براین است که تمام ارکان و شرایط قانونی موجود باشد و در صورت نبود یکی از این ارکان عمل حقوقی اعم از عقد و ایقاع باطل است مگر اینکه قانونگذار آن را استثناء کرده باشد ، در عقد این استثناء با غیرنافذ شناختن قرارداد پیش بینی شده اما در عمل حقوقی ایقاع وفسخ چنین استثنایی دیده نمی شود ، در نتیجه باید گفت فسخ اجباری و اکراهی  باطل است اما با این وجود نظر مخالفی وجود دارد که ایقاع اکراهی و اجباری را مورد قبول قرار داده و آن را غیرنافذ می داند که در جای خود و مباحث آتی مورد امعان نظر قرار می گیرد .

گفتار پنجم : اهلیت

دارنده حق فسخ بدون داشتن اهلیت قادر به اعمال حق خود نخواهد بود ، لذا منظور از اهلیت در این گونه موارد اهلیت استیفاء می باشد ، و مطابق ماده 958 قانون مدنی هر انسانی برخوردار از حقوق مدنی و اهلیت تمتع است و می تواند دارا باشد اما در صورتی می تواند از این دارایی و حق خود استفاده کند که دارای اهلیت استیفاء باشد و در صورت عدم اهلیت استیفاء، توسط نماینده قانونی خود بایستی اقدام کند، و ذیحق بایستی در زمان اجرا دارای اهلیت استیتفاء باشد .[3]

مبحث سوم : مقایسه حق فسخ با رجوع

در این مبحث حق فسخ با رجوع مورد مقایسه قرار می گیرد زیرا اولین چیزی که به ذهن متبادر می شود این است که این دو مترادف هم می باشند . با وجود شباهت های نزدیکی که این دو با هم دارند باید اذعان داشت که میان این دو واژه حقوقی تفاوت های بسیار عمیقی وجود دارد و نمی توان آنها را به یک معنا دانست که در زیر به وجوه اشترک و افتراق این دو می پردازیم .                                                                                              

کفار اول : وجوه اشتراک

نزدیک بودن این دو واژه و اشتراکاتی که میان آنها وجود دارد ماهیت این دو را به هم نزدیک می کند که به این وجوه مشابه اشاره می شود .

الف-ایقاعی بودن هر دو حق

اولین وجه اشتراک این دو حق ایقاعی بودن آنها می باشد ، بدین توضیح که هر دو حق به طور یک طرفه و بدون قبول و رضایت طرف مقابل قابلیت اعمال داشته و با پیروی از قصد انشاء و سایر شرایط اساسی صحت ایقاع اجراء می شود : اگر چه قانونگذار صریحا به ایقاع بودن فسخ اشاره ایی نکرده اما در بعضی از موارد به روشنی منظور خود را بیان و به آن اشاره می کند به عنوان مثال در ماده 449 قانون مدنی اشعار می دارد ، فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن کند حاصل می شود و ماده 397 ق.م نشان از ایقاعی بودن حق فسخ دارد ، حق رجوع هم بیانگر همین خصیصه بوده و مقنن در ماده 1149 قانون مدنی مفاد ماده 449 را با صراحت بیشتری بیان می کند : رجوع در طلاق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود که دلالت بر رجوع کند مشزوط بر اینکه مقرون به قصد رجوع باشد.” و ماده 803 قانون مدنی نیز حق رجوع در هبه را مورد توجه قرار می هد : … واهب می تواند با بقای عین از هبه رجوع کند … .”

ب-هر دو قابل اسقاط اند

هر دو حق فسخ و رجوع قابلیت اسقاط را دارند و با اراده صاحبان آن از بین می روند و خواه اسقاط آن را ضمن عقد شرط کرده باشند و یا در عقد دیگر ساقط کرده باشند. در خصوص حق فسخ و قابلیت اسقاط آن مقنن در ماده 448 قانون مدنی بیان می دارد: سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود.” اما در باب اسقاط حق رجوع چنین ماده ای وجود ندارد و شاید به دلیل بداهت موضوع بوده که اصولا هر گونه حقی قابلیت اسقاط داشته و می توان از آن اعراض کرد و طبق این اصل حق رجوع هم قابلیت اسقاط را داشته، با این حال به طور تلویحی در موادی به آن اشاره کرده ، به عنوان نمونه در ماده 803 قانون مدنی اشعار می دارد : بعد از قبض واهب می تواند از هبه رجوع کند مگر در موارد ذیل … .” در این قسمت به نظر می رسد قانوگذار با احصاء موارد استثناء برخی موارد را از شمول اصل خارج کرده که رجوع امکان پذیر نمی باشد و به نوعی ساقط شده است. اگر چه هر دوی رجوع و فسخ حق هستند اما گاهی عنوان حکم به خود می گیرند و با اراده صاحبان آن قابل اسقاط نمی باشند به عنوان مثال حق فسخ در نکاح با توجه به مبانی و آثاری که نکاح دارد قابل اسقاط نمی باشند: کمااینکه حقوق مربوط به فسخ در نکاح تنها اختصاص به نکاح داشته و نمی توان آن را تابع احکام کلی خیارات و سایر عقود دانست و خیارات ده گانه قانون مدنی نیز قابلیت تسری به عقد نکاح را ندارد: چون به هر دلیلی نمی توان عقد نکاح و حریم خانواده را مورد خدشه و تهدید قرار داد و در حق رجوع هم علیرغم سکوت مقنن همین نکته قابل تصور است ،به عنوان مثال حق رجوع شوهر در طلاق رجعی در ماده [4]1148 قانون مدنی قابلیت اسقاط را نداشته و حتی در صورت شرط کردن چنین حقی در ضمن عقد لازم نمی توان به آن ترتیب اثر داد و شوهر را ممنوع از رجوع کرد و این به دلیل وابستگی حق رجوع به شخصیت انسانی و صیانت و حفاظت از حریم خانواده که یکی از مهمترین ارکان جامعه را تشکیل می دهد می باشد.

ج-به هر دو عمل حقوقی را بر هم می زنند

به معنای لغوی فسخ اشاره شد و رجوع در لغت به معنای باز گشتن و بر گشتن می باشد.[5] اگر چه این دو از نظر لغوی به هم شباهت دارند اما موارد کاربرد آنها در حقوق متفاوت است و همین باعث می شود که در اصطلاح به یک معنی نباشند اما از دیگر اشتراکاتی که با هم دارند همانطور که در معنی لغوی اشاره شد این است که هر دو برای بر هم زدن عمل حقوقی به کار می روند و منظور از عمل حقوقی عقد و قرارداد می باشد و ایقاع را در بر نمی گیرد زیرا ایقاعات قابل فسخ و رجوع نیستند و نمی توان از فسخ رجوع کرد و آن را به حالت سابق خود برگرداند زیرا با فسخ و رجوع عقد به طور کلی زایل شده و از بین می رود و دیگر چیزی وجود ندارد که به حالت سابق خود برگردد گرچه فسخ خود ایقاع است و ایقاع خود عمل حقوقی است اما این دو در برابر هم قرار دارند زیرا عقد ایجاد کننده رابطه حقوقی است و ایقاع از بین برنده عمل حقوقی است و رجوع از این نظر با حق فسخ مشابهت دارد. اما این تنها در عقود و قراردادها به صورت کلی می باشند که بر آن استثنائاتی وارد است و مشمول ذکر قانون است به عنوان مثال در طلاق رجعی گرچه طلاق ایقاع است و باعث انحلال عقد نکاح می شود اما رجوع شوهر باعث زنده شدن مجدد عقد نکاح می شود ، در برابر این استدلال می توان گفت که در طلاق رجعی عقد نکاح کاملا از بین نرفته و زوال کامل آن منوط به انقضای مدت عده است ،اگر نکاح به صورت صدرصدی پایان یافته بود با رجوع چیزی تغییر نمی کرد به همین دلیل طلاق بائن پیش بینی شده که در آن به محض طلاق عقد نکاح کاملا زائل شده و رجوع و فسخ هم در آن اثر نمی کند در حالی که در طلاق رجعی چنین نیست و مکانیزمی شبیه به عقد غیرنافذ دارد یعنی همانطوری که اگر مالک معامله فضولی را تنفیذ کند عقد صحیح می شود در غیر این صورت عقد باطل است در طلاق رجعی هم اگر شوهر در مدت عده رجوع کرد نکاح به قوت خود باقی است در غیر این صورت نکاح به کلی از بین می رود ،البته طلاق رجعی با عقد فضولی از حیث آثار با هم متفاوت اند زیرا در عقد فضولی اگر مالک معامله را رد کرد گویی عقد تشکیل نشده در حالی که در طلاق رجعی در صورت عدم رجوع شوهر عقد نکاح آثار قبلی خود را به جای می گذارد و این به دلیل آن است که فسخ و رجوع و طلاق در نکاح در صورتی می تواند موثر باشد که عقد به طور صحیح واقع شده باشد ،در هر صورت فسخ و رجوع از موارد انحلال عقد هستند مگر اینکه قانون استثنایی ایجاد کرده باشد.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

لینک بالا اشتباه است

برای دانلود متن کامل اینجا کلیک کنید

       

:: بازدید از این مطلب : 656